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차별금지법에 대한 법률적 검토

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현재 차별금지법에 대한 반대 운동이 전교회적으로 펼쳐지고 있습니다. 하지만 정작 차별금지법이 무엇인지에 대해서는 제대로 고민하지 않은 채 구호만 난무하는 경우가 많습니다. 전혀 내용도 알지 못하면서 선동에 휩쓸려 다니는 것은 결코 바람직하지 않습니다. 찬반 양쪽의 견해를 다 들어보고 무엇이 팩트인지, 무엇이 팩트가 아닌지, 무엇이 성경적인지, 무엇이 성경적이지 않은지를 고민해야 합니다. <차별 금지법에 대한 볍률적 검토>라는 이 글은 박종운 변호사가 작성한 글입니다. 이 글을 여기에 올리는 것은 제가 이 글에 전적으로 찬성하기 때문이 아닙니다. 찬반 양쪽의 견해를 다 들어보고 신중하게 결론을 내려야 한다고 생각합니다. 다만 다양한 의견들을 들어보라는 의미에서 정보 제공의 차원에서 올립니다. – 이국진 목사

차별금지법에 대한 법률적 검토1

박종운 변호사(사회선교사, (전)장추련 법제정위원장)

1. 차별금지법과의 인연

필자는 기독교 개신교인으로서 “법률영역에 파송되어 하나님 나라 운동을 하는 자비량 사회선교사”라는 정체성을 가지고 있다. 필자의 정체성이 그러하므로, 이 글에서 ‘예수쟁이’ 느낌이 물씬 나더라도 널리 혜량(惠諒)해 주시길 바란다. 그러한 정체성으로 인해 필자는 변호사 자격을 갖게 된 2000년부터 본격적으로 이주노동자, 탈북이주민, 중국 동포, 난민, 다문화, 장애인 등 사회경제적으로 취약한 개인 및 단체를 위한 법률지원 활동을 계속해 오고 있다.

필자가 차별금지법과 인연을 맺기 시작한 것은 2002년경이다. 2002년경부터 장애인차별금지및권리구제등에관한법률(장애인차별금지법) 제정 운동을 시작하였고, 2003년에 장애인차별금지법제정추진연대(장추련) 법제정위원장을 맡은 후 수많은 장애인 당사자, 활동가들과 함께 장애인차별금지법 제정 법률안을 만들었으며, 여러 난관을 뚫고 마침내 2007년 ‘장애인차별금지법 제정안’이 국회 본회의를 통과하는 것을 경험한 바 있다. 이와 같은 장애인차별금지법 제정 과정, 그 이후 각종 사건에 대한 위 법 적용 과정, 국가인권위원회 장애차별 전문위원으로 의견을 내는 과정 등에서, 필자는 ‘평등권 침해’, ‘차별’, ‘혐오’ 등에 대하여 더 많이 알아가게 되었다.

필자의 경험상, 국내에서 포괄적 차별금지법에 대한 논의가 본격적으로 시작된 것은 2004년경이다. 필자도 그 당시 국가인권위원회가 주도하는 가칭 ‘사회적 차별금지법’ 제정 논의에 참여한 적이 있다. 다만, 많은 고민 끝에 장애인차별금지법을 먼저 제정하는 것이 정답이라는 판단 하에 장애인차별금지법 제정에 집중하였다. 그 이후 약 17년의 세월이 흐르는 동안 시민사회는 물론이고 국가인권위원회, 국회의원 등이 수차례 여러 건의 입법 권고, 입법 발의 등을 하였지만, 현재까지 법 제정이 이루어지지 못하였다. 그리고 제21대 국회에 들어와서는, 2020년 6월 29일에 정의당 장혜영 의원이 ‘차별금지법’(안)을 대표 발의하였고, 바로 그 다음날인 6월 30일에는 국가인권위원회가 국회에 대하여 ‘평등 및 차별금지에 관한 법률’(시안)을 참조하여 조속히 입법을 추진할 필요가 있다는 의견을 표명하였으며, 2021년에는 더불어민주당의 이상민 의원(6월 16일), 박주민 의원(8월 9일), 권인숙 의원(8월 31일)이 각 대표 발의를 한 바 있다.

2. 필자의 입장

– 대안입법론

그런데, 지난 17년 동안 포괄적 차별금지법 제정에 가장 큰 걸림돌 혹은 장애물 중에 하나는 바로 개신교 보수진영의 강력한 법제정 반대 운동이었다. 이번에는 목회자, 장로들뿐만 아니라, 여러 직역에 종사하는 성도님들, 특히 개신교 법률가들도 이 운동에 폭넓게 참여하고 있고, 예전보다 더 전력투구하는 것으로 보인다. 그분들 중에는 개인적으로 친숙한 분도 있고 존경하는 분도 있다. 그런데, 왜 개신교 보수진영에서는 포괄적 차별금지법 제정에 반대하는 것일까? 그분들의 주장을 들어보면, 설사 차별금지 사유에서 ‘성별정체성’, ‘성적지향’을 삭제하더라도, 포괄적 차별금지법 제정은 절대 안 된다고 말한다. 반면에 에큐메니칼 진영과 사회선교 진영에서는 포괄적 차별금지법 찬성의 목소리가 높다.

필자는 개신교인이고, 모태신앙인이며, 하나님과의 관계에서 성경은 동성애를 ‘죄’로 기록하고 있다고 믿는 보수적인 신앙인이다. 보수적인 신앙인의 입장에서, 반대운동만이 정답이고 유일한 대안일까? 그리스도인으로서 성경의 가르침에 따라, 변호사 자격을 얻은 해부터 현재까지 사회적 약자의 인권을 옹호하는 프로보노 변호사로 활동을 해 온 필자로서는, 포괄적 차별금지법 반대만이 정당하고 유일한 대안인지 고민하지 않을 수 없었다.

그 결과 현재 토론자의 입장은, 이제 시기가 무르익어 포괄적 차별금지법을 제정해야 할 때가 되었으므로 법 제정 그 자체에는 찬성하면서도, 현재까지 제출된 법안 그대로는 곤란하고, 국내 상황, 외국 입법 및 적용 사례, 반대론자들의 의미 있는 문제제기2 등을 참작하여 수정 보완을 요구하는, 대안입법을 주장하는 것으로 정리되었다. 굳이 규정하자면, ‘무조건 찬성론자’도 ‘무조건 반대론자’도 아닌, ‘대안입법론자’인 셈이다.

이러한 입장에서 필자는 서울지방변호사회 평등법제정추진TF 위원장 등의 자격으로 포괄적 차별금지법 제정 운동에 참여하고 있다. 아무래도 ‘법률가’다보니, 필자는 법률전문가들을 중심으로 토론회를 개최하되, ① 국회 다수당인 더불어민주당 소속 의원 대표발의안의 토대가 될 국가인권위 평등법 시안을 중심으로, ② 위 평등법 시안을 제안한 국가인권위원회, 상당 기간 동안 평등 및 차별금지 관련 운동과 연구에 종사하였던 전문가, 그리고 포괄적 차별금지법 제정에 찬성하는 분들 뿐만 아니라 반대하는 분들도 모시고 다양한 의견을 수렴하고픈 소망이 있었다. 그리하여 서울지방변호사회 주최로 ‘평등법의 올바른 제정을 위한 전문가 토론회’를 기획하였고, 2020년 11월 4일에 국가인권위원회 1분, 개신교 진보진영 1분, 포괄적 차별금지법 찬성론자 1분, 그리고 포괄적 차별금지법 제정을 반대하는 진영(복음법률가회 등)의 중견 법률가 2분을 모시고 토론회를 개최한 바 있다.

개인적으로 필자는, 제21대 국회, 문재인 정부 임기 내에 포괄적 차별금지법 혹은 평등법이 제정되기를 소망한다. 그 과정에서 찬성과 반대를 넘어서는 집단지성이 발휘되고, 특히, 인본주의(人本主義)를 넘어서는 가르침이 있는, 종교계의 역할을 기대하고 있다. 그런 의미에서 필자에게 이 자리는 너무나 소중하다.

3. 포괄적 차별금지법 제정 운동에 참여하면서 필자가 유의한 점

① 국가인권위 평등법 시안 및 다른 의원 입법 발의안3들은 모든 차별이 아니라 ‘법이 정한 차별금지사유’에 관하여, ‘법이 정한 차별금지영역’에서 발생한 차별에 대해서 구제수단을 마련하고 있다는 점이다. 이 세상에 존재하는 모든 차이가 곧바로 차별로 되는 것도 아니고, 차별이라고 해서 모두 다 법적으로 금지되는 것도 아니다. 이와 관련해서는 ‘차이와 차별’, ‘차별과 금지되는 차별’ 등에 관한 논의와 공감대가 충분히 이루어져야 한다.

② 개별적 혹은 개별법상 차별금지와 국가인권위 평등법 시안과 같은 포괄적 차별금지법 간의 차이 및 관계이다. 다른 나라도 마찬가지이지만, 우리나라의 경우에도 일부 개별법에 차별금지사유에 관한 규정뿐만 아니라, 차별구제수단까지 규정하는 경우가 존재한다. 장애인차별금지법, ‘고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률’(약칭: 고령자고용법), ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’(약칭: 기간제법), ‘남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률’(약칭: 남녀고용평등법), ‘파견근로자 보호 등에 관한 법률’(약칭: 파견법)등이 바로 그것이다. 위 법률의 제목을 보면 짐작할 수 있듯이, 위 법률들은 차별사유로 성별 등(남녀고용평등법), 장애(장애인차별금지법), 고용형태의 일부(기간제법, 파견법), 연령(고령자고용법)을, 차별금지영역은 주로 고용영역(장애인차별금지법은 고용외 영역도 포함)을 규정하고 있다. 그러다보니, 차별시정제도의 공백, 각 차별시정제도 간의 불일치와 불균형, 사법(司法)적 구제수단의 보완 필요성 등이 논의되고 있다. 그만큼 포괄적 차별금지법이 필요한 근거가 되기도 한다.

③ 일반적인 권리침해 행위와 평등권 침해 차별행위 간에 같은 점과 다른 점에 관한 것이다. 이 문제는 단순하지 않다. 그동안 ‘인권 침해행위’는 자유권적 기본권을 중심으로 국가 공권력에 의한 국민에 대한 인권 침해, 국가로부터의 자유가 주로 논의되다가 사회권적 기본권으로 확장되어가고 있다. ‘평등권침해의 차별행위’가 독립적이면서 법적으로 특별한 지위를 얻게 된 것은 우리나라의 경우 2001년 국가인권위원회법 제정 및 시행 당시 위원회의 업무(제19조)에 ‘차별행위에 대한 조사와 구제’, 제30조(위원회의 조사대상) 제2항에 ‘평등권침해의 차별행위’가 명시되면서부터였다. 지난 20년 동안 국가인권위원회 시정권고를 중심으로 수많은 사례들이 축적이 되었고, 2008년 장애인차별금지법이 시행되면서 더욱 풍부하게 되었다. 기존의 자유권적 기본권에 비하여 평등권침해의 차별행위는 차별금지사유, 차별금지영역 등이 관련 법률에 제한적으로 규정된 것에 대해서만 적용된다는 점이 큰 특징이라 할 수 있다. 또한 차별금지사유 및 영역에 따라 침해행위의 경중, 행위 태양 및 정도 등이 천차만별이다. 따라서 차별구제수단 또한 방식과 정도를 일률적으로 정하기가 쉽지 않다.

④ 제정 법률이니만큼 이제 시작이므로, 평등 및 차별금지에 대한 국민의 인식 개선 혹은 변화를 비교적 부드러운 방식으로 유도할 필요성이 있다는 점이다. 사실 장애인차별금지법 제정 운동을 할 때 필자는, 국가인권위원회가 아닌 별도의 차별시정기구에 시정명령권과 이행강제금 부과 권한을 반드시 포함시켜야 한다고 주장했었다. 실효성을 담보하기 위해서는 강제성이 강화되어야 한다고 생각했던 것이다. 그러다가 그 당시 노무현 정부의 차별시정기구 일원화 정책에 밀려 국가인권위원회에 시정권고 권한을 법무부장관에 시정명령 권한을 주는 것으로 협의를 하게 되었다. 그런데 그로부터 10여년이 흐른 지금, 평등 및 차별금지는 다른 인권영역보다 더욱 더 국민과 사회의 인식 변화가 필요하다는 것을 깨닫게 되었다. 그리고 국가인권위원회의 장애인 차별시정 관련 활동에 직/간접적으로 참여하면서, 시정명령보다는 시정권고를 선호하게 되었다. 우리 시민과 사회의 인식 변화는 차근차근 설명하고 설득하면서 협의하는 가운데 촉진된다고 믿게 되었다. 또한 시정명령은 이의절차에 의해 거의 대부분 사법부(司法府)로 넘어가게 되고, 결과적으로 판사에 의한 판결로 귀결되어진다는 한계도 깨닫게 되었다. 필자가 시정명령, 이행강제금 제도를 도입한 발의안들보다는, 그 제도가 없는 국가인권위 평등법 시안, 이상민 의원 대표발의안을 선호하는 이유이기도 하다.

⑤ 차별구제 수단의 적정성과 실효성이다. 부드러운 변화가 중요하지만, 적정한 변화 속도와 실효성을 담보할 수 있는 구제수단 또한 필요하다. 특히, 사법(司法)적인 구제수단의 경우에는 더욱 그러하다. 그러한 점에서, 법원에 의한 구제조치, 입증책임의 적정한 분배, 가중적 손해배상의 필요성, 불이익금지조치 위반에 대한 처벌에는 원칙적으로 찬성한다. 다만, 법 제정 시에는 장애인차별금지법에 규정되어 이미 10여년동안 시행되고 있는 구제수단을 우선적으로 채택하는 것도 지혜로운 방안이 될 수 있다는 점을 제시하고 싶다.

4. 차이, 차별, 금지되는 차별

차별금지법을 논의하기 전에 가장 먼저 분별해야 할 것은 ‘차이’, ‘차별’, 그리고 ‘금지되는 차별’의 개념에 관한 것이다. 바로 이 지점에서부터 오해가 발생하기 때문이다.

가. 차이 vs. 차별

우리가 사는 이 세상에는 남자와 여자, 어른과 아이, 자본가와 노동자, 내국인과 외국인, 각종 인종, 장애인과 비장애인 등 수많은 사람들이 태어나고 함께 어우러져 살아간다. 이들은 사람이라는 점에서는 동일하지만 구체적으로 살펴보면 서로 다른 면을 많이 가지고 있다. 이처럼 사람이란 각자 개성, 특성, 독특함이라는 이름의 ‘다름’ 혹은 ‘차이’를 가지고 태어나고 살아가는 존재이다. 사람들 간에 ‘차이’, ‘다름’은 분명히 존재하는데, 그것은 때로는 존중받고 때로는 고려되어야 하며 때로는 고쳐져야 할 부분이기도 하다.

그런데 개인이나 집단들 간의 무수한 ‘차이’들 중 어떤 특정한 차이들은 수직적인 위계를 가지고 구별되면서 ‘차별’로 전환된다. 그리하여 비정상적/소수라고 여겨지는 ‘차이’를 가진 개인이나 집단은, 수직적으로 ‘서열화’되어 열등한 존재 심지어는 부인되어야 할 존재로 간주된다. 그리고 이러한 ‘수직적인 서열’은 어떤 식으로든 그 사회에서 힘과 권력을 가진 자들 혹은 다수에 의해 결정된다.

예컨대, 장애인의 경우, 인적 구성과 권력관계로 보면 우리 사회는 다수의 비장애인 남성에 의해 지배된다고 볼 수 있다. 이때 비장애인에 비해 상대적으로 소수이자 부분적으로나마 육체적·사회적·경제적 약자인 장애인은 비장애인 중심의 사회 구조 속에서 소외될 수밖에 없고, 비장애인 중심의 사회는 자신들이 소외시킨 장애인을 열등하고 무능력한 존재로 낙인찍는다. 이러한 낙인에 의해 장애인에 대한 편견과 고정관념은 가중되고, 그 편견/고정관념은 다시 장애인에 대한 차별로 이어지는, ‘차별의 악순환 고리’가 완성되는 것이다.

결국 ‘차별’이란 ‘무수한 차이/다름들’이 어떤 형태로든 힘/권력을 가진 개인이나 집단에 의해 좋고 나쁨, 선과 악, 우등과 열등 등으로 수직적으로 서열화 되거나 계층화될 때 나타나는 현상이라 할 수 있다.4

그리고 인권의 영역에서 문제가 되는 것은, 좋고 나쁨, 선과 악, 우등과 열등으로 서열화 되거나 계층화되어서는 아니 되는 어떤 개인이나 집단이 가진 본질적이고 인격적인 ‘차이/다름’들이, 인위적으로 ‘구별’당하고 ‘차별’로 전환되는 경우이다.

나. 차별 vs. 금지되는 차별

그런데 우리는 일상생활에서 ‘차별’이란 단어를 위법/부당한 경우뿐만 아니라, 그렇지 않은 경우에도 사용하고 있다. 예컨대, 기업에서 ‘차별화 전략’이라고 말할 때, 그 ‘차별’은 가치중립적일 수 있고 합법적일 수 있다. 이러한 차별은 금지되는 차별이 아니다. 가정 내에서 부모들은 흔히 자녀들로부터 “(00와 나를) 차별하지 말아 달라”는 투정 섞인 말을 듣기도 한다. 이 경우에 연령, 성별에 따른 차별이 문제될 여지가 없지는 않으나, 법률에서 ‘가정’이라는 영역을 차별금지 영역으로 규율하지 않는 이상, 법적으로는 문제되지 않는다. 종교단체의 경우, 교리 혹은 역사적 전통에 따라 남성과 여성 간에 차이를 두는 경우가 있다. 어떤 이는 ‘가톨릭에서 남성은 신부가 될 수 있지만, 여성은 그렇게 될 수 없다’거나, 일부 개신교에서 ‘남성은 목사 안수를 받을 수 있지만 여성은 그럴 수 없다’는 점에 대하여 ‘대표적인 남녀 차별’이라고 주장하기도 한다. 그러나 이 또한 내부적으로는 다툼의 대상이 될 수도 있겠지만, 사회법적으로는 문제가 되지 않는다.

이처럼 ‘차별’이라는 단어는 위법/부당한 경우뿐만 아니라 위법/부당하지 않은 경우에도 사용되고 있고, 이러한 상황은 일반 사회인으로 하여금, 차별금지법상의 ‘차별’이라는 용어에 대한 혼란을 불러일으키기도 한다.

‘차별금지법에서 다루는 차별’은 ‘평등권’이라는 헌법적 가치5를 위반하는 행위 중에 관련 법령에 규정된 것만을 말한다. 법률상 금지되는 ‘차별’이란 일반적으로, 합리적인 이유 없이 성별, 장애, 인종, 종교 등을 이유로 개인이나 집단을 분리·구별·제한·배제하거나 불리하게 대우하는 행위를 말한다(직접차별의 개념). 또한 인권의 관점에서 말하는 ‘금지되는 차별’의 속성은 해당 개인이나 집단의 인격, 정체성, 본질과 깊이 관련되어 있고, 대개 그것으로부터 발현되는 개성, 특성, 조건, 행동양식은 이미 결정되어진 것이거나, 선택 혹은 포기하기 어려운 것들이다. 그렇다고 해서, ‘선택할 수 있는지’ 여부가 핵심 개념은 아니다. 예컨대, ‘종교’도 선택할 수 있지만, 선택한 이후에 종교 및 종교생활은 그 사람의 본질과 결부된다.

차별적인 행위는 상대방의 도덕적, 윤리적 가치를 침해하면서 모욕/모멸감, 인격 모독, 혐오, 증오가 동반되는 경우가 많다. 평등한 지위나 자격을 훼손하고 박탈할 뿐만 아니라, 형식적, 실질적 기회마저 빼앗는다. 혐오(hate)가 특정 소수자 개인/집단에 대한 부정적인 관념이나 감정, 또는 차별하고 배제하려는 태도라면, 차별(discrimination)은 편견과 혐오가 자라나서 실제로 불리한 대우를 하는 행위라고 말할 수 있다. 그리고 혐오가 혐오를 재생산하듯이, 차별은 차별을 낳게 되어, 혐오와 차별은 더욱 더 확산, 재확산되고 만다. 그 과정에서 피해는 주로 소수자 개인이나 집단에 집중된다. 그만큼 사회적인 갈등과 분쟁은 만연해지고, 사회적 비용은 기하급수적으로 증가하게 된다.

2020. 6. 30.에 발표된 국가인권위원회 평등법 시안6은, 합리적인 이유가 없는 ① 직접차별, ② 간접차별, ③ 괴롭힘, ④ 성희롱, ⑤ 차별 표시·조장 광고 행위를 ‘금지되는 차별’로 규정하면서, 적용되는 차별금지영역은 ① 고용, ② 재화·용역의 공급이나 이용, ③ 교육기관의 교육·직업훈련, ④ 행정·사법 절차 및 서비스의 제공·이용에 한정하고 있다.

다. 소결

필자는 그리스도인이고, 그리스도인이 가장 먼저 접하는 성경인 ‘창세기’를 보면, 창조주 하나님께서는 그 분의 형상을 따라 그분의 모양대로 사람을 창조하셨다(창세기 1:26). 지금 우리 헌법이 평등권을 규정한 것은, 연원(淵源)을 거슬러 올라가보면, 여기에 맞닿아 있다. 서구의 법사상에서 헤브라이즘을 빼놓고는 이야기를 할 수가 없기 때문에, 하나님의 형상을 따라 그 분의 모양대로 창조된 ‘사람’은 모두 다 ‘평등’하다. 양반과 상놈이 존재하던 조선시대에 기독교가 전파되었을 때, 왜 그렇게 많은 백성들이 생명을 잃었을까? 바로, 기독교 신앙의 핵심 중에 하나인 ‘(하나님 앞에) 평등’ 사상 때문이다. 이 신앙을 지키려다가 수많은 백성들이 목숨을 잃었다. 하나님 앞에 모든 인류가 평등하다. 깨어진 세상에서 죄 가운데 살고 있는 우리 인류를 구원하시려고 하나님께서 친히 인간의 모습으로 이 땅에 내려오셨고, 대속 제물로 십자가에 달려 죽임을 당하시고 부활 승천하시었다. 이 진리를 믿는다면, 모든 사람은 평등하고, 차별받지 않을 권리를 가지고 있다.

5. 포괄적 차별금지법의 필요성

이 문제는 반대론자에 의하면 차별금지 사유뿐만 아니라 차별구제수단과 관련해서도 문제제기가 되고 있는데, “장혜영 의원 대표발의안에 의하면 차별구제수단이 너무 가혹하므로 포괄적 차별금지법은 악법”이라는 것이다. 사실 포괄적 차별금지법이 필요한 이유 중 가장 중요한 것이 차별구제 수단이다. 그러므로 관련 개별법의 존재에도 불구하고 포괄적 차별금지법이 왜 필요한가에 대해 살펴본다.

가. 개별적 차별금지법 vs. 포괄적 차별금지법

‘평등’ 혹은 ‘차별금지’와 관련하여 ‘차별금지 대상’ 혹은 ‘차별금지 사유’가 특정한 1개에 한정되어 있으면 ‘개별적 차별금지법’이라 할 수 있고, 여러 개면 ‘포괄적 차별금지법’이라 말할 수 있다. ‘개별적 차별금지법’은 대상이나 사유가 특정한 1개에 머물다보니, 그 대상이나 사유와 관련하여 보다 꼼꼼하게, 차별해서는 아니 되는 영역을 비교적 광범위하게 설정하고, 그에 합당한 차별구제수단을 면밀하게 강구할 수 있는 반면에, ‘포괄적 차별금지법’은 대상이나 사유가 많다보니, 그 대상이나 사유에 공통적으로 적용할 수 있는 영역에 한정하여 비교적 제한적으로 차별을 금지하게 되고, 거기에 합당한 차별구제 수단을 마련하게 된다.

법제처 홈페이지(https://www.moleg.go.kr)에 들어가서 ‘현행법령’을 대상으로 ‘차별’로 찾아보면, ‘고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률(약칭: 고령자고용법)’과 ‘장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률(약칭: 장애인차별금지법)’이, ‘평등’으로 찾아보면, ‘남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률(약칭: 남녀고용평등법)’과 ‘양성평등기본법’이 검색된다. 이외에도 개별 법령에 차별을 금지하는 규정들이 존재한다.

나. 관련 개별법의 존재

외국의 경우도 그러하지만, 우리나라 또한 일부 개별법에 차별금지사유에 관한 규정뿐만 아니라, 차별구제수단까지 규정하는 경우가 존재한다. 장애인차별금지법, 고령자고용법, 기간제법, 남녀고용평등법, 파견법 등이 바로 그것이다. 위 법률의 제목을 보면 짐작할 수 있듯이, 위 법률들은 ① 차별사유로 성별 등(남녀고용평등법), 장애(장애인차별금지법), 고용형태의 일부(기간제법, 파견법), 연령(고령자고용법)을, ② 차별금지영역은 주로 고용영역(장애인차별금지법은 고용외 영역도 포함)을, ③ 차별시정기구로 노동위원회, 국가인권위원회를, ④ 시정명령기관으로 법무부장관, 노동위원회, 고용노동부장관을, ⑤ 입증책임의 경우, 전환(남녀고용평등법), 배분(장애인차별금지법)을, ⑥ 법원의 구제조치(장애인차별금지법), ⑦ 불이익조치금지 위반시 형사처벌(남녀고용평등법, 기간제법, 파견법, 고령자고용법) 등을 규정하고 있다.

다. 포괄적 차별금지법의 필요성 일반론

헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”고 규정하고 있다. 우리나라 법제도상 최상위에 있는 헌법이 직접 ① ‘성별·종교 또는 사회적 신분’을 차별금지사유로, ② ‘모든 국민’에 대해 ③ ‘정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역’에서 차별을 금지하는 내용의 평등권을 규정하고 있는 것이다. 위와 같이 헌법은 차별금지영역을 매우 포괄적으로 명시하면서 대표적인 차별금지사유로 ‘성별·종교 또는 사회적 신분’을 들고 있는데, ‘사회적 신분’ 자체가 매우 포괄적으로 해석될 수 있다. 따라서 위와 같은 헌법의 정신을 구현하려면, 다양한 사유, 영역에서 차별을 금지하고 평등권을 실현할 수 있는 법률, 즉, 포괄적 차별금지법이 필요하다.

우리 국민들의 차별에 대한 민감도와 평등에 대한 요구 수준은 날이 갈수록 높아지고 있다. 국가인권위원회에서 실시한 2020년 차별인식조사에서 응답자 10명 중 9명이 “나의 권리만큼 타인의 권리도 존중돼야 한다.”, “누구도 차별로부터 자유롭지 못하다.”, “나와 나의 가족도 언제든 차별받을 수 있다.”, 그렇기에 “차별을 해소하려는 적극적인 노력이 필요하다.”는 생각을 가지고 있었다. 그렇다면 사회가 발전하고 선진화되어 갈수록 확장되는 사회적 갈등과 분쟁 해소를 위해서라도 포괄적 차별금지법이 반드시 필요하다. 국민들의 요구 수준에 맞는 평등과 차별금지를 위한 법제도 정비 차원에서도 포괄적 차별금지법이 반드시 필요하다. 그것은 곧바로 정의롭고 공정한 사회 건설과도 직결된다.

개별적 차별금지법은 차별금지 사유가 매우 제한적이고 차별금지 영역은 해당 차별금지사유에 적용될 영역에 대한 것인 만큼 각 개별적 차별금지법을 비교해보면, 개별적 차별금지법이 규율하지 못하고 있는 사유와 영역들이 많을 수밖에 없다. 따라서 개별적인 차별금지법을 통해 해당 대상 혹은 사유, 영역에서 차별을 매우 구체적으로 금지하는 일부 법률을 제정하는 것도 필요하겠지만, 현실에서 발생하는 다양한 차별문제를 다루기 위하여 각각의 사유마다 개별적 차별금지법을 제정하는 것은 현실적으로 불가능하다. 설사 가능하다고 하더라도, 엄청난 시간과 노력, 비용이 소요되고, 그 동안에 평등권을 침해당하는 국민, 차별을 당하면서 반인권적인 상황으로 내몰리는 많은 국민들이 피해를 입게 된다. 나아가 차별금지 사유나 영역을 중심으로 개별법들을 모두 제정했다고 하더라도, 개별적 차별금지법들은 구제수단의 종류나 수준이 서로 다를 수밖에 없다. 문제가 되는 차별 사유에 따라 어떤 법을 적용해야 하는지, 어디에 차별시정 및 피해구제를 호소해야 하는지, 복잡하게 얽히게 된다. 기대해 볼만한 구제조치 또한 편차가 발생한다. 결국 개별법 혹은 개별적 차별금지법은 장애와 같은 특정 사유에 따른 차별을 심도 있게 다루거나 그분들이 겪는 특정 영역에서의 차별 문제를 시정하는 데에는 도움이 될 수 있지만, 개별법만으로는 다양한 차별의 현실을 개선하는데 분명한 한계가 존재한다. 다양한 차별금지 사유에 대해 차별행위가 발생할 때 공통적으로 적용할 포괄적 차별금지법이 필요하다.

또한, 사람의 정체성은 성별, 장애, 나이, 학력 등 다양한 속성이 중첩되고 일상에서 이러한 사유들은 서로 연결되어 있다. 즉, 복합/중복차별이 발생하게 된다. 이때 종합적으로 해석, 적용, 해결하기 위해서도 포괄적 차별금지법이 필요하다. 여러 차별을 망라하는 포괄적 차별금지법의 제정은 차별의 다양성을 반영하는 동시에 차별 요소 간의 수직화를 방지할 뿐만 아니라 일관되고 통일된 기준을 적용할 수 있는 장점이 있다.

국제사회의 경향을 보더라도, 선진국으로 발전되어 갈수록, 몇 개의 개별적인 차별금지법 제정 및 시행에 뒤이어 포괄적인 차별금지법 혹은 평등법 제정 및 시행으로 나아가고 있다. 차별금지 사유의 경우, 2000년대까지만 해도 6~7개 정도 규정하는 경우가 많았지만, 2010년 이후에는 헌법에만 10개 이상 나열하는 국가들도 있고, 차별금지법에는 20개 내외를 규정하는 경우가 점점 늘어나고 있다. 대표적인 평등법으로는, 영국의 평등법, 독일의 일반평등대우법 등이 있다. 소극적인 ‘차별금지’로부터 적극적인 ‘평등권 실현’으로 나아가는 경향, 국민의 권리에서 인류 보편의 권리로 나아가는 경향, 개별 나라뿐만 아니라 세계적인 규범으로 발전해 나가는 경향이 있다.

개별적 차별금지법은 인정하면서도 포괄적 차별금지법 제정에 반대하는 분들은, 아마도 개별적인 차별금지법 제정에 별다른 역할을 하시지 않거나 못한 분들이 아닐까? 차별과 관련된 인권 활동을 경험해보지 못한 분들이 아닐까? 하는 생각도 해 본다. 왜냐하면, 만일 그러한 활동을 경험해 보았다면, 차별금지 및 평등권 실현은 몇 개의 개별법만으로는 부족하다는 것을 깨닫게 될 것이기 때문이다.

한편 ‘포괄적 차별금지법’은 다양한 차별금지 사유를 명시하게 되므로, 그만큼 차별금지 영역은 제한적일 수밖에 없다. 공통적으로 적용되는 영역에 한정해야 하기 때문이다. 더군다나 ‘포괄적 차별금지법’은 그 성격상, ‘합리적 이유’가 있다면 차별이 아니라고 판단하게 되고, 포괄적 차별금지법의 성격상 차별금지 영역도 제한적일 수밖에 없다. 따라서 포괄적 차별금지법 제정법률(안)이 나오면 구체적으로 쟁론하면서 보완하면 되는 것이지, 포괄적 차별금지법 중 일부 사유가 포함되는 것이 싫다고 해서, 그 특정사유에 대한 개별적 차별금지법(예컨대 ‘성소수자임을 이유로 차별을 금지하는 법률’) 제정에 찬성할 것도 아니면서, 포괄적 차별금지법 제정 그 자체를 반대하는 것은 합리적이지도 정당하지도 않다.

라. 차별구제수단의 경우7

개별적 차별금지법으로 규율되는 영역 안에서도 별도의 차별시정기구 유무, 차별시정기구의 권한, 차별시정절차 관련 규정 등에 있어서 차이가 크다. 차별구제수단이 다양한 것 자체가 꼭 단점으로만 볼 수는 없지만, 차별금지사유와 영역에 따라 차별구제수단의 차이가 너무 크고, 그러한 차이가 해당 차별금지사유 혹은 차별금지영역의 특성을 반영한 것이라기보다는 개별 법령 제정 과정에서 입법자의 의사와 상황에 따라 일관성 없게 만들어진 탓이기도 하다.

그러다보니, 피해자의 입장에서는 어떤 법률, 어떤 시정기구, 어떤 절차를 이용하는 것이 좋은지 알기 어렵게 된다. 심지어는 절차들 간의 공백 혹은 비일관성으로 인하여 발생하는 문제들도 있다. 예컨대, 고령자고용법과 국가인권위원회법 상 차별구제절차 및 수단의 차이로 인해 연령 차별 문제를 고령자고용법으로 가져가면 간접차별은 적용 가능하나 제3자 진정이 안 되고, 국가인권위원회법으로 가져가면 제3자 진정은 가능하나 간접차별로 다루기는 어려워질 수 있다. 의도된 불일치라고 보기 어렵다. 그렇다면, 포괄적인 차별금지법을 통해 체계적이고 일관성 있는 기준으로 차별구제를 받도록 할 수 있어야 한다.

법률명차별사유차별영역한계
고령자고용법연령고용고용분야에서 연령 차별에 한정됨
장애인차별금지법장애고용, 교육, 재화 등의 공급과 이용, 사법행정 등, 모부성권, 가족건강권 등장애를 이유로 한 차별에 한정됨
남녀고용평등법성별, 혼인, 가족 안에서의 지위, 임신, 출산 등고용, 성희롱고용분야에 한정됨
기간제법고용형태고용고용분야에 한정됨
파견법고용형태고용고용분야에 한정됨
양성평등기본법성별정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화의 모든 영역선언적 규정(실효적 내용이 없음)
국가인권위원회법성별 등 19개 사유고용, 교육, 재화 등의 이용, 성희롱차별시정이나 피해자 구제를 위한 실효적 내용 부족

위 도표를 보면 금방 알 수 있듯이, 장애인차별금지법을 제외한 나머지 개별적 차별금지법들이 모두 고용 차별의 일부분만을 다루고 있다. 다른 차별금지영역에 대해서는 공백으로 남아 있는 것이다. 다른 차별금지사유, 다른 차별금지영역에서 반드시 시정해야 할 차별행위가 발생한다면 어떻게 해결할 것인가? 허다한 공백을 메꾸기 위해서라도 포괄적 차별금지법이 필요하다.

한편, 노무현 정부의 차별시정기구 일원화 정책이래 국가인권위원회가 국가인권위원회법을 근거로 차별시정기구의 역할을 맡고 있다. 하지만, 기본적으로 국가인권위원회법은 국가인권위원회라는 기구를 설치하는 법이라는 한계가 있어서, 차별에 대한 실체적인 조항도 부족하고 시정권고라는 비강제적인 수단을 보유하고 있을 뿐이다.

또한, 앞에서 살펴본 바 있는 중복차별 혹은 복합적인 차별의 경우, 여러 차별사유가 복합적으로 작용하고 있으므로, 통합적으로 규율할 수 있는 포괄적인 차별금지법이 필요하다.

나아가, 위와 같은 개별적 차별금지법에는 사법(司法)적인 구제 수단이 없거나 빈약할 수밖에 없다. 2007년에 제정된 장애인차별금지법에는 법원의 구제조치, 손해배상의 특례, 입증책임의 배분, 악의적 차별의 경우 형사처벌 등이 규정되어 있지만, 다른 개별적 차별금지법은 비사법적·행정적인 규제와 일부 형사처벌을 구제수단으로 규정하고 있다. 다양한 차별금지사유 및 영역에 대하여 차별을 예방하고 시정 및 구제하기 위해서는, 장애인차별금지법상의 사법(司法)적인 구제수단을 포괄적 차별금지법에 도입할 필요가 있다.

마. 개별적 차별금지법과 포괄적 차별금지법의 관계

이에 대하여 국가인권위 평등법 시안 제6조(다른 법률 등과의 관계) 제2항은 “이 법은 다른 법률에 따른 권리구제절차의 이용에 영향을 미치지 아니한다.”고 규정하고 있으므로, 피해자는 본인이 구제받고자하는 목적 및 취지에 따라 개별적 차별금지법 및 포괄적 차별금지법 상의 각 구제수단을 선택할 수 있다. 다만, 국가인권위원회법 제33조(다른 구제 절차와 이송)는 “① 진정의 내용이 다른 법률에서 정한 권리구제 절차에 따라 권한을 가진 국가기관에 제출하려는 것이 명백한 경우 위원회는 지체 없이 그 진정을 그 국가기관으로 이송하여야 한다. ② 위원회가 제30조 제1항에 따라 진정에 대한 조사를 시작한 후에 진정의 원인이 된 사실과 같은 사안에 관한 수사가 피해자의 진정 또는 고소에 의하여 시작된 경우에는 그 진정을 관할 수사기관으로 이송하여야 한다. ③ 제1항과 제2항에 따라 위원회가 진정을 이송한 경우 지체 없이 그 내용을 진정인에게 통지하여야 하며, 이송받은 기관은 위원회가 요청하는 경우 그 진정에 대한 처리 결과를 위원회에 통지하여야 한다.”고 규정하고 있다는 점을 유의하여야 한다.

바. 소결

포괄적 차별금지법은 헌법과 국제인권규범에서 명시한 평등 이념 실현의 법률적인 근거이자, 차별과 혐오의 문제를 우리사회에 제기하면서 시정권고 등을 통해 우리 사회의 인식변화를 추구하는 한편, 차별피해에 대한 실효성 있는 구제를 통해 사회구성원 모두의 인권을 보장하는 장치가 될 것이다. 법률로 규정하는 만큼, 차별의 개념과 유형, 차별 판단의 기준을 정립하게 될 것이고, 포괄적 차별금지법의 시행을 통해 우리사회의 차별에 대한 인식을 높이고 차별을 예방하는 효과도 기대할 수 있다.

포괄적 차별금지법이 제정된다고 해서 하루아침에 차별이 사라지는 것은 아니겠지만8, 조용하지만 은근하고 지속적으로, 우리사회의 차별에 대한 전반적인 인식의 변화가 총체적으로 일어나게 될 것은 분명해 보인다.

6. 차별금지 사유 및 예외사유

– 포괄적 차별금지법과 동성애자 인권보장의 필요성

가. 차별금지사유 : 특히, 동성애, 성별 정체성에 대하여

국가인권위 시안은 21개의 차별금지사유를 규정하고 있다. 국가인권위원회법에서 규정한 19개 사유9에 더하여, 성별정체성, 고용형태가 추가된 것이고, ‘용모·유전정보 등 신체조건’의 경우에는 유전정보가 보완된 것이다.

포괄적 차별금지법 반대론자들은 거의 대부분 동성애 반대론자들이다. 포괄적 차별금지법이 동성애를 합법화한다는 것이다. 심지어, 차별금지사유에서 성별정체성, 성적지향을 삭제한다고 하더라도, “~ 등”이라는 표현을 통해, 나아가 해석을 통해 성소수자를 인정할 것이므로 포괄적 차별금지법 제정 자체를 반대한다는 것이다. 그러나 동성애는 사회법적으로 범죄가 아닐 뿐만 아니라, 동성애 반대를 이유로 다른 차별금지 사유에 대한 차별구제마저 반대하는 것에는 동의하기 어렵다.

“‘죄’를 미워하되 ‘죄인’은 미워하지 말라”는 격언도 있듯이, 예컨대, 동성애의 경우, 동성애를 성경에서 ‘죄(罪)’로 규정하고 있다고 하더라도, 동성애자 즉, 그 사람의 인격은 존중되고 그 사람의 인권은 보장되어야 한다. 동성애 자체는 사회법상으론 범죄가 아니다. 심지어 사회법상 범죄자(犯罪者)라 하더라도 그 사람의 인권(人權)은 보장해 준다. 교회와 신앙법상 죄인(罪人)에 해당된다고 하더라도, 그 죄인(罪人)에 대해서는 인권(人權)을 보장해야 한다. 인권보장은 인류를 향한 하나님의 사랑과 직결되어 있다. 여기에 그리스도인들이 앞장서야 한다. 기독교는 공의와 사랑의 종교이기 때문이다.

포괄적 차별금지법은 성소수자만을 위한 법률이 아니다. 포괄적 차별금지법은 성소수자의 정체성과 관련된 사유뿐만 아니라, 장애, 연령, 종교, 인종, 학력 등 우리사회에서 발생하는 다양한 차별 사유를 포괄하고 있다.10 동성애에 대해 반대하는 입장을 가지고 있다고 해서, 다른 차별금지사유에 대해서까지 포괄적 차별금지법의 필요성을 부인하는 것은 민주시민사회에서 인정받기 어렵다.

포괄적 차별금지법에서 동성애자의 인권을 보장한다고 해서, 동성애가 신앙적으로 정당화되는 것도 아니다. 차별은 특정한 사람이나 집단만의 문제가 아니다. 모든 사람이 인간으로서의 존엄성을 존중받고 차별받지 않으면서 평등하게 살아가도록 하기 위해서 포괄적 차별금지법을 제정하려는 것이다. 주류적 경향(남성과 여성, 이성애)과는 다른 성별정체성이나 성적지향을 가진 사람이 우리 사회에 존재하는 것은 분명하고, 그들도 우리 헌법과 법률이 보장하는 평등권의 동등한 주체이다.

성(性)이란 무엇인가? 간단하지 않다. 성별 구분의 기준을 ‘신체적인 생식기’로 보면, 남성, 여성, 양성, 무성이 존재하고, ‘염색체’로 보면, XX, XY, 그리고 변형된 경우가 존재하고, 사회심리학적(Gender)로 보면 보다 다양하게 존재한다. 육체적인 징표와 사회심리학적 성(性)이 다른 경우가 존재한다. 전통적인 남성으로도 여성으로도 보기 어려운 간성도 존재하는 것이 현실이다. 우리나라도 성전환 수술을 한 경우에는 주민등록번호 정정이 법적으로 가능하다.

성적 지향은 주로 이성애, 동성애, 양성애를 말한다. 아무리 교육을 통해 신앙으로 상담으로 변화시키려 해도 태생적으로 동성애적 지향을 갖고 일평생 유지하는 경우(좁은 의미의 동성애)가 있고, 환경적인 요인으로 그런 지향을 지녔다가 변화된 경우(넓은 의미의 동성애)도 일부 존재한다. 따라서 탈동성애가 100% 가능하다거나, 100% 선천적이라는 주장은 둘 다 정확하지 않아 보인다.

현실적으로 존재하는 제3의 성(간성), 동성애자 시민들이 사회법을 위반하지 않는 이상 그 존재 자체는 범죄가 아니다. 모든 시민은 각자 타고난 형상과 모습을 존중받으며 행복을 추구할 권리가 있다. 불구자(不具者)라는 표현에서 보듯이 예전에는 온전하지 못한 존재로 불리며 차별을 받았던 장애인에 대한 인식이, 장애인차별금지법 시행 13년이 지난 지금은 법적으로 사회적으로 엄청나게 변화되고 있듯이, 동성애가 신앙적으로는 죄라고 해도, 법적으로 차별의 대상이 될 수 있는 것은 아니다. 포괄적 차별금지법이 제정되면 모두 다 동성애자가 되는 것은 아니냐고 우려하는 분들도 계시지만, 커밍아웃 바람이 일어나 일시적으로 동성애자가 늘어나는 것처럼 보일 수는 있지만, 그것은 초기 현상일 뿐이고, 현실은 이성애자가 절대 다수이다. 그래서 동성애자를 ‘성 소수자’라고 말한다. 동성애자를 인격을 가진 사람으로 인정하고 동성애자도 전도해야 한다고 생각한다면, 개신교회는 오히려 동성애자를 차별하면 안 된다고 앞장서서 주장해야한다. 사랑한다면서 전도한다면서 혐오하고 정죄하고 배제하고 차별하면, 그 어떤 성소수자가 진심으로 회심하고 변화되겠는가? 신약시대 예수님의 가르침, 종교개혁 이후 개혁된 교회를 따라야한다. 마지막 때에 하나님이 누구를 당신의 자녀로 인정하고 칭찬하실까? 공의와 사랑으로 진실하게 대해야지, 압박하고 정죄하는 것으로는 아니 된다.

미국 보수 개신교인들의 이혼 반대, 낙태 반대, 동성애 (차별금지) 반대 운동의 역사를 들여다보면, 그러한 운동들이 일정 기간 동안은 엄청난 인적, 물적 자원을 동원하면서 힘을 발휘하는 것처럼 보였고, 일부 보수적인 개신교인들의 열광적인 지지도 받았다. 하지만 필자가 보기에, 결국은 실패의 길로 들어섰다. 오히려, 쌍방 간에 혐오와 증오를 확산시켰으며, 동성애 및 차별금지 반대운동에 대한 반작용(反作用) 등에 의해 양심/종교/사상/표현의 자유가 예전보다 위축된 것처럼 느껴지는 경향이 있다. 그 결과 개신교는 일반 시민사회와 격리되고 다음 세대를 비롯하여 예배 참석 성도들의 숫자를 떨어뜨리면서 그 사회에 대한 선한 영향력을 크게 저하시켰다. 우리나라의 경우, 동성애 문제는 세대 간의 문제로 여겨질 정도로 세대 간에 인식 및 입장의 차이가 크다. 젊은 세대는 동성애를 개인의 문제, 자유의 영역으로 본다. 노년 세대는 동성애 자체가 익숙하지도 않을 뿐만 아니라 성적인 타락 혹은 범죄처럼 여기는 경향이 있다. 그렇다면, 동성애자는 물론이고 우리의 다음 세대는 우리 개신교를 과연 어떻게 생각할 것인가? 코로나-19 비대면예배 논란에 못지않은, 한국교회에 위기 상황이 오고 있다.

다만, 반대론자들이 인용하고 있는 외국 사례 중 일부는 우리가 참고해야할 부분이 있다.

첫째, 돌이키기 어려운 선천적인, 사실상 변화 불가능한 성적지향이나 성별정체성에 대해서는 별다른 문제가 없겠지만, 개인의 자유를 앞세워 성별정체성이나 성적지향을 지나치게 쉽게 인정하려는 유럽 및 미국의 경향에 대해서는 상당한 경각심(警覺心)을 가져야 한다. 예컨대, 남성인데, 본인이 여성이라고 주장할 경우 어떤 절차 혹은 방법을 통해 그의 성별정체성이나 성적지향을 인정할 것인가, 하는 문제이다. 별다른 검증이나 검토 없이 그 사람의 주장에 의존하여, 그 사람의 주장만 믿고 너무 쉽게 성별정체성이나 성적지향을 인정하게 될 경우, 사실과 다른, 심지어는 거짓 주장까지 수용하게 되면 큰 혼란을 초래하게 될 수 있다. 이 점에서 인간을 절대시하고 인간의 자유를 무제한적으로 확장하려는 인본주의(人本主義)적 경향과 절대자(絶對者)를 인정하는 종교 간에 다른 점이 있다. 개인적으로, 성별정체성이나 성적지향과 관련된 사항이 내심의 문제가 아니라 외부화되고 사회문제화 될 경우, 이를 객관적이고 합리적으로 인정할 수 있는 절차나 방법이 필요하다는 의견을 갖고 있다. 인간세계에서 절대적인 자유란 내심의 자유 외에는 인정되기 어렵다.

둘째, 동성혼과 같은 혼인관계를 법적으로 인정할 것인가? 이 문제는 포괄적 차별금지법 제정 이후에도 보다 더 심사숙고(深思熟考)할 필요가 있다. 이성혼, 일부일처제를 절대화할 생각은 없지만, 헌법과의 관계를 포함하여 동성혼 제도화가 가져올 파장에 대한 충분한 연구와 검토가 필요하다.

나. 예외사유

국가인권위 평등법 시안에는, 몇 가지 예외사유를 규정하고 있는데, <합리적인 이유>, <진정 직업 자격>, <(차별해소를 위한) 적극적 조치>, <다른 법률>이 그것이다.

제3조(차별의 개념) ①이 법에서 차별이란 합리적인 이유없이 성별, 장애, 병력(病歷), 나이, 출신국가, 출신민족, 인종, 피부색, 출신지역, 용모·유전정보 등 신체조건, 혼인여부, 임신 또는 출산, 가족형태 및 가족상황, 종교, 사상 또는 정치적 의견, 전과, 성적지향, 성별정체성, 학력(學歷), 고용형태, 사회적신분 등(이하 “성별 등”이라 한다)을 이유로 다음 각 호의 영역에서 개인이나 집단을 분리․구별․제한․배제하거나 불리하게 대우하는 행위를 말한다.
제4조(차별에 해당하지 않는 경우) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 차별로 보지 아니한다.1. 특정 직무나 사업 수행의 성질상 불가피한 경우 2. 현존하는 차별을 해소하기 위하여 특정한 개인이나 집단을 잠정적으로 우대하는 행위와 이를 내용으로 하는 법령의 제․개정 및 정책의 수립·집행 3. 다른 법률의 규정에 따라 차별로 보지 아니하는 경우

필자는 여기에 더하여, ① 다른 기본권과의 관계에서 규범 조화적으로 해석/적용할 것, ② 개별적인 차별금지영역에서 양심/신앙/종교/사상/표현의 자유 등과의 관계에서 개별적인 예외사유를 추가할 것을 제안한다. 외국 입법례에도 유사한 사례들이 존재한다. 위와 같은 예외사유가 추가되면, 합리적인 반대론자들은 상당부분 수긍할 것으로 예상된다.

제0조 제0항(양심/신앙/종교/사상/표현의 자유와 차별)① 양심의 자유, 신앙의 자유, 종교의 자유, 사상의 자유, 표현의 자유와 관련하여, 외관상 어떤 행위가 이 법에 위반되는 것처럼 보일 경우에도, 그 행위의 근거가 되는 권리의 본질을 침해하지 않는 범위 내에서 그 권리와 이 법이 정한 평등 및 차별금지 간에 규범 조화적으로 해석하되, 혐오 또는 증오로까지 나아가도록 허용되어서는 아니 된다.
제0조 제0항(종교적 예외)① 특정한 종교를 신봉하는 사람들의 집회, 단체 또는 그 단체에 소속된 기관에서 해당 종교의 교리, 신조, 신앙과 직접적으로 관련된 행위가 외관상 이 법에 위반되는 것처럼 보일 경우에는 위 행위자들이 주장하는 권리와 이 법이 정한 평등 및 차별금지 간에 규범 조화적으로 해석하되, 혐오 또는 증오로까지 나아가도록 허용되어서는 아니 된다.

위 예시는 토론자가 여러 전문가들의 의견을 종합하여 구성해 본 것이다. 그런데, 위와 같이 종교의 자유 등을 이유로 한 예외 규정을 둘 경우, 규정의 방식과 관련하여, ① 특정 종교조직의 특성상 종교를 이유로 한 차별 대우를 하지 않으면 그 종교조직의 본질적인 목적을 수행하기가 불가능한 경우에 한정되도록 하고, 그러한 경우에도 필요 최소한의 범위 내에서만 예외가 허용되도록 규정하는 방향(일반적 예외 규정), ② 개별 영역에서 꼭 필요한 정도의 예외 사유를 규정하는 것이 남용 가능성을 막을 수 있으므로 차별금지 영역에 해당 예외 조항을 규정하는 방향(개별적 예외 규정, 특히 교육 영역) 등이 논의되고 있다.

참고로, 2004년 8월경 국가인권위 차별금지법 시안은 사유별 차별금지 유형을 각 장으로 규정한 체계인데, 종교의 자율성을 고려하면서도 종교에 의한 차별에 적정 대응하기 위하여 비영리단체에 한하여 종교를 이유로 한 차등대우는 차별로 보지 않되, 공공의 성격이 강한 사회복지시설, 학교법인, 의료법인은 예외에서 제외하는 방안으로 검토되기도 하였다.

제5장 정치적 견해 또는 사상․전과․종교에 의한 차별제21조(종교에 의한 차별) ① 다음 각호의 1에 해당하는 행위는 종교를 이유로 한 차별로 추정한다. (각 호의 내용 생략)② 종교적인 목적을 가지고 설립된 비영리단체에서 그 목적에 부합하는 합리적인 범위 내에서 종교를 이유로 다르게 대우하는 것은 차별로 보지 아니한다. 단 법령에서 정한 유료시설 이외의 사회복지시설, 학교법인, 의료법인은 제외한다

□ 해외 입법례

❍ 영국 평등법 제3조 제1항 : 차별의 개념에 포함시켜 종교적 예외를 규정

– 하지만 다음과 같은 구분, 배제 또는 우대는 차별에 포함되지 않는다(but does not include any distinction, exclusion or preference:)

– 특정한 종교 또는 종파의 교리, 신조, 신앙 또는 가르침에 따르는 기관의 직원에 대한 고용과 관련하여 해당 종교 또는 종파의 신봉자가 가지는 종교적 감수성에 대하여 상처를 입히지 않기 위하여 선의로 행해진 구분, 배제 또는 우대(in connection with employment as a member of the staff of an institution that is conducted in accordance with the doctrines, tenets, beliefs or teachings of a particular religion or creed, being a distinction, exclusion or preference made in good faith in order to avoid injury to the religious susceptibilities of adherents of that religion or that creed.)

❍ 독일 일반평등대우법(Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz: AGG)

– 근로관계에서 “특정 종교･세계관이 자기결정권과 관련한 각 종교단체 또는 결사의 자기이해를 고려할 때 정당화될 수 있는 직업상 필연성이 인정되는 경우” 종교･세계관에 의한 차별 대우 허용(제9조)(§9 종교 또는 세계관에 따른 구별적 대우의 허용 Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder Weltanschauung)

(1) 제8조에도 불구하고 종교공동체, 그 법적 형식과 상관없이 그 공동체에 속하는 설립된 또는 일정한 종교 또는 세계관의 공동체적 보살핌을 의무로 받아들이는 단체에 의한 고용에서 종교 또는 세계관에 따른 구별적 대우는 일정한 종교 또는 세계관이 해당 종교공동체 또는 단체의 자기이해를 고려할 때 자기결정권의 관점에서 또는 행위의 유형에 따라 정당화된 직업적 요건에 해당하는 경우에는 허용된다(Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder der Weltanschauung bei der Beschäftigung

durch Religionsgemeinschaften, die ihnen zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform oder durch Vereinigungen, die sich die gemeinschaftliche Pflege einer Religion oder Weltanschauung zur Aufgabe machen, auch zulässig, wenn eine bestimmte Religion oder Weltanschauung unter Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemeinschaft oder Vereinigung im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder nach der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt).

(2) 종교 또는 세계관을 이유로 하는 구별적 대우가 금지된다고 해도 이것으로 제1항에서 열거된 종교공동체, 그 법적 형식과 상관없이 그 공동체에 속한 기관 또는 일정한 종교 또는 세계관의 공동체적 보살핌을 의무로 받아들이는 단체가 자신의 고용한 근로자에게 각각의 자기이해라는 의미에서의 충성스럽고 성실한 태도를 요구할 수 있는 권리가 침해되지 않는다(Das Verbot unterschiedlicher Behandlung wegen der Religion oder der Weltanschauung berührt nicht das Recht der in Absatz 1 genannten Religionsgemeinschaften, der ihnen zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform oder der Vereinigungen, die sich die gemeinschaftliche Pflege einer Religion oder Weltanschauung zur Aufgabe machen, von ihren Beschäftigten ein loyales und aufrichtiges Verhalten im Sinne ihres jeweiligen Selbstverständnisses verlangen zu können).

– 사적 거래관계에서 “종교･세계관과 관련하여 그리고 종교단체, 법형식과 무관하게 그 종교단체에 부속된 기관 및 자기이해를 고려할 때 종교･세계관에 관한 공동체의 사무를 그 과제로 하는 결사가 종교의 자유와 세계관의 자유 및 자기결정권을 행사하는 것과 관련하여 이루어지는 경우”에 차별대우 허용(제20조 제1항)

❍ 유럽연합 이사회 고용평등지침

– “교회나 그 기풍이 종교나 신념에 근거한 공･사 조직 안에서의 직업적 활동의 사안에 있어서, 이러한 활동이나 수행되는 정황의 본질을 이유로 조직의 기풍을 고려할 때 한 개인의 종교나 신념이 실질적이고 합법적이며 정당화된 직업조건을 구성할 경우” 예외 인정(제4조제2항)

❍ 미국 민권법 제7편

종교단체, 종교법인에 대해서는 종교에 의한 고용차별금지대상에서 제외하고 있는데, 이 면제 규정은 종교법인의 종교적 활동 및 비종교적 활동(예를 들어 종교법인이 설립한 영리기업에서 종업원이나 학교 교사를 신자 이외에는 채용하지 않는 경우)에도 적용(제702조)

7. 차별금지 영역

이미 앞에서 살펴본 바와 같이, 포괄적 차별금지법은 그 성격상, 차별금지 사유는 다양하게 확장되지만, 차별금지 영역은 공통분모를 찾아서 결정되어야 한다.

국가인권위 평등법 시안은 제3조 제1항 각호에서 ① 고용, ② 재화·용역의 공급이나 이용, ③ 교육기관의 교육 및 직업훈련, ④ 행정·사법절차 및 서비스의 제공·이용이라는 4개의 차별금지영역을 명시하고 있다. 위 4개의 영역은 제3장 차별금지 및 예방조치의 각 절 제목을 구성한다.

위와 같은 차별금지 영역은 현행 국가인권위원회법에 근간을 둔 것이다. 국가인권위 평등법 시안 제3조 제1항 제1호 내지 제3호는 국가인권위원회법 제2조 제3호 가목 내지 다목에 각각 대응된다. 국가인권위원회는 또한 위 가목 내지 다목11에 해당하지 않는 국가기관, 지방자치단체 등의 평등권 침해행위를 제30조 제1항 제1호의 ‘인권침해’12로 분류하여 규율하고 있는데, 평등법 시안은 이러한 경우를 제3조 제1항 제4호 ‘행정·사법절차 및 서비스의 제공·이용’로 구체화하고 있다.

이처럼 차별금지 영역과 관련한 평등법 시안은 국가인권위원회법과 그 범위가 거의 일치하나, 영역별로 구체적인 차별금지의 내용을 보다 상세하게 규정하고 있는 점, 그러한 영역별 차별금지가 선언에 머물지 않고 국가인권위원회법 보다 실효성 있는 구제를 받을 수 있도록 평등법 시안 제4장에서 차별구제 수단을 보편적으로 제공한다는 점에서 의미가 있다.

그런데, 여기에서 가장 조심스러운 것은, ‘재화·용역의 공급이나 이용’(재화용역) 부분이다. 자본주의 사회에서 거의 대부분이 재화와 용역에 포함될 수 있기 때문이다. 그렇기 때문에 반대론자들은, 교회에서 동성애 반대 설교를 하는 것도 포괄적 차별금지법에 저촉되는 것 아니냐는 의심의 눈초리를 멈추지 않는다. 물론, 순전히 종교영역에 해당되는 종교 교리 설파는 차별금지 영역에 포함되지 않으므로 위와 같은 의심은 전혀 근거가 없는 것이다.

그럼에도 불구하고 필자는 재화13와 용역14의 의미가 지나치게 확대 해석될 여지가 있고,15) 용역의 범위가 확장되고 있는 현실에 주목해야 한다고 본다. 즉, ‘용역’은 다양한 영역에서 다양한 형태로 제공되는데, 최근에는 오프라인 시설을 갖추지 않고 인터넷이나 플랫폼 등을 통해 공중(公衆)에 제공되는 형태의 재화와 용역이 급증하고 있다. 이처럼 용역은 그 형태가 무정형하고 끊임없이 변화하는 것이어서, 지나치게 용역의 개념이 확대되지 않도록 별도의 개념 규정 혹은 일반 규정이 필요하다고 생각한다. 재화와 용역의 공급이나 이용은 계약의 자유 내지 계약상대방 선택의 자유가 보장되는 영역과 겹치는데, 재화와 용역의 공급과 관련한 불합리한 차별을 금지하고자 하는 원칙으로 인해 모든 민사적 계약에서 상대방 선택의 자유가 일체 제약된다고 보는 것은 불합리하기 때문이다.

국가인권위 평등법 시안의 취지에 비추어 볼 때 재화와 용역의 공급과 관련한 차별금지 원칙이 필요한데, 기본적으로는 거래당사자를 가리지 않고 불특정 다수인 내지 공중(公衆)을 상대로 재화와 용역을 제공하는 경우임에도, 합리적인 이유 없이 특정 개인이나 집단만을 골라내서 제공 대상에서 배제하거나 차별하는 행위를 해서는 안 된다는 것이 핵심이다. 일반적으로 소매업, 요식업, 또는 운송업 등의 사업자는 거래 상대방을 가리지 않고 균등한 조건으로 불특정 다수에게 재화·용역을 공급하는 사람들인데, 이처럼 원칙적으로 누구에게나 열려있는 상점 등에서 어떠한 차별금지 사유를 지닌 개인이나 집단이라는 이유만으로 제공의 거부나 제한을 받는 일이 허용된다면, 이러한 차별을 받는 사람은 중요한 공공영역에서 배제되거나 차별받아도 괜찮다는 낙인이 찍히게 되는 것이나 다름없다. 포괄적 차별금지법은 이러한 차별을 금지함으로써 재화와 용역의 이용이라는 중요한 사회영역에 모든 사람들이 동등하게 참여할 수 있도록 보장하고자 하는 것이다. 예컨대, 의료법은 ‘의료기관’을 ‘의료인이 공중(公衆) 또는 특정 다수인을 위하여 의료ㆍ조산의 업을 하는 곳’으로 정의하면서, 이러한 의료기관 개설자의 진료거부 금지의무를 규정하고 있다. 외국의 차별금지법제들에서도 공중을 대상으로 하는 재화·용역의 제공을 중심으로 차별금지를 규정하고 있는 사례들이 있다. 이러한 조항들은 재화·용역 차별 일반에 관한 조항의 입안이나 해석에 참고가 될 수 있을 것이다.

■ 의료법

제3조(의료기관) ① 이 법에서 “의료기관”이란 의료인이 공중(公衆) 또는 특정 다수인을 위하여 의료ㆍ조산의 업을 하는 곳을 말한다.

제15조(진료거부 금지 등) ① 의료인 또는 의료기관 개설자는 진료나 조산 요청을 받으면 정당한 사유 없이 거부하지 못한다.

■ 영국 평등법 (Equality Act 2010)

29. 용역의 제공 등 (1) (유상으로든 무상으로든) 공중(the public) 또는 공중의 한 부문(a section of the public)에 용역을 제공하는 사람은 용역을 필요로 하는 사람에게 용역을 제공하지 않음으로써 그를 차별해서는 아니 된다.16

31. 해석과 예외 (2) 용역 제공에는 재화나 시설의 제공이 포함된다.

■ 독일 일반평등대우법 (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz 2006)

제2조 (적용범위) (1) 이 법률의 목적에 따라, 제1조에 언급된 사유로 인한 차별은 다음 각 호와 관련하여 허용되지 않는다.

8. 주거를 포함하여 공중이 이용할 수 있는 재화 및 용역에의 접근 및 그 공급.

제19조 (사법상 차별금지) (1) 사법(私法)상 채권관계의 성립, 이행 및 종료에 있어서 인종, 민족적 출신, 성별, 종교, 장애, 연령 또는 성적 정체성을 이유로 하는 차별은 다음과 같은 경우에 허용되지 않는다.

1. 전형적으로 거래당사자와 무관하게 균등한 조건으로 다수 이루어지는 거래(대량거래) 또는 채권관계의 종류에 비추어 거래당사자의 고려가 별다른 의미가 없고 균등한 조건으로 다수 이루어지는 거래

2. 사법상의 보험을 대상으로 하는 경우

8. 차별구제 수단

포괄적 차별금지법의 성격상, 차별구제 수단 또한 모든 차별금지사유에 알맞게 공통분모를 찾아서 제도화되어야 한다.

국가인권위 평등법 시안에는 차별시정기구인 국가인권위원회에 의한 시정권고, 소송지원, 법원에 의한 구제조치, 손해배상과 입증책임, 가중적 손배해상, 입증책임의 배분, 정보공개의무, 불이익조치와 형사처벌 등을 규정하고 있다.

가. 국가인권위원회에 의한 차별구제

국가인권위원회에 의한 차별구제는 기본적으로 현행 국가인권위원회법과 동일 유사하므로, 여기에서는 생략하고 나머지에 대해서만 살펴본다.

다만, 이와 관련하여, 반대론자들은 장혜영 의원 대표발의안에 규정된 시정명령, 이행강제금 제도의 도입에 대해 반대하고 있는데, 필자는 제정 법률에 위 제도를 도입하는 것에 대해서는 아래와 같은 이유로 반대한다.

장혜영 의원 발의안에는 국가인권위원회에 시정명령 권한(제42조)과 이행강제금 부과 권한(제44조)을 부여하고 있다. 국가인권위원회의 권고를 이행하지 않는 차별행위자에게 시정명령을 하고 이를 이행하지 않을 경우 이행강제금을 부과하도록 하는 등 국가인권위원회에 실효적인 권한을 부여함으로써 민법상의 금전배상을 넘어 차별행위의 직접 시정을 도모하기 위한 보다 강력한 수단을 마련한 것으로 보인다.

위와 같은 장혜영 의안 발의안에 대해서는, 차별행위에 비하여 지나치게 과도한 강제수단이라거나, 국가인권위원회가 다양한 차별금지사유에 대한 차별금지영역 상의 차별행위에 대하여 시정명령을 발할 수 있게 되므로 기존에 개별적인 차별금지법상 법무부장관,17 고용노동부장관18, 노동위원회19 등의 시정명령과 충돌할 수 있다거나, 제50조에서 차별행위에 관한 소송이 제기되기 전에도 피해자의 신청으로 법원이 차별행위의 중지, 원상회복, 그 밖에 차별시정을 위한 적극적 조치 등 임시조치를 명할 수 있도록 하고 있다는 점을 고려할 때, 사실상 이와 동일한 내용의 시정명령권이 국가인권위원회에 부여된 측면이 있다는 등의 지적이 있다.

현행 국가인권위원회법상 국가인권위원회는 시정권고 권한만 보유하고 있는바, 국가인권위원회에 시정명령 권한을 부여하는 것이 필요 적절한 지에 대해서는 국가인권위원회 설립 당시부터 독립성 확보와 더불어 중요한 쟁점이 되기도 했다. 찬성하는 쪽에서는, 인권위원회 시정권고 결정에도 불구하고 별다른 이행을 하지 않는 상황이 반복되고 있으므로 인권위원회 결정의 실효성을 담보해야 할 필요가 있고 그중 한 가지가 시정명령권이라고 주장하는 반면에, 반대하는 쪽에서는, 시정명령의 실효성에 대한 의문과 더불어 국가인권위원회의 시정권한에 강제력이 더해질수록 처분성 또한 강화되어 국가인권위원회 자체의 차별 판단 또한 엄격해지고 경직될 수밖에 없고 결과적으로 피진정인 측이 사법(司法)적 판단으로 끌고 갈 개연성이 크다는 우려를 제기한다.

생각건대, 시정명령 제도 도입 여부는 개별 제도별로 고민할 것이 아니라, 포괄적 차별금지법상 차별 구제 수단을 전체적으로 설계하는 가운데 종합적으로 고민되어야 한다. 또한, 위와 같은 찬성과 반대 의견은 둘 다 의미가 있으므로 도입에 신중을 기해야 할 것이다. 나아가, 시정권고 권한과 시정명령 권한을 이원화하는 방식(국가인권위원회는 시정권고 권한을, 별개의 행정기구가 시정명령 권한을 갖는 방식)은 이미 장애인차별금지법상 시정명령 제도를 운용하면서 한계를 드러냈다는 평가가 많으므로 보다 신중해야 할 것이다. 국가인권위원회에 시정명령 권한을 부여하는 문제는 위 찬성과 반대 의견에서 보듯이 장/단점이 있으므로, 어느 쪽을 선택하든지 보안책을 마련해야 할 것이다.20

그런데, 2006년 권고한 차별금지법안에서는 차별시정기구에 시정명령 권한을 부여하였던 국가인권위원회는 이번 평등법 시안에서 시정명령, 이행강제금 부과 권한을 스스로 모두 삭제하였다. 그 이유에 대하여는 명시적으로 밝힌 바 없는 것으로 보이지만, 아마도 국가인권위원회의 그동안의 활동 과정에서 시정권고 권한이 갖는 대화와 설득을 통한 부드러운 변화의 효과, 화해 혹은 조정적 효과를 인정한 것은 아닌가 생각된다.

필자는 장애인차별금지법 제정 운동을 할 때, 실효성을 담보하기 위해 (그 당시에도 시정권고 권한밖에 없었던) 국가인권위원회가 아닌 별도의 차별시정기구에 시정명령권과 이행강제금 부과 권한을 반드시 포함시켜야 한다고 주장했었다. 그로부터 10여년이 지난 지금, 필자는 그동안 국가인권위원회의 장애인 차별시정 관련 활동에 직/간접적으로 참여하면서, 평등 및 차별금지는 다른 인권영역보다 더욱 국민과 사회의 인식 변화가 필요하고 거기에 발맞추어 나가야 한다는 것을 깨닫게 되었고, 어느덧 시정권고 권한을 선호하게 되었다. 우리 국민과 사회의 인식 변화는 강제력이 강화된다고 해서 빨라지는 것이 아니고, 오히려 차근차근 설명하고 설득하고 협의하는 가운데 변화가 촉진된다고 믿게 된 것이다. 또한 강력한 권한을 발휘할수록 처분성이 강화되고 그 결과 시정명령은 사법부(司法府)의 판단 영역으로 넘어가게 되고, 종국적으로는 판사에 의한 판결로 귀결되어지게 된다. 그러한 점에서 필자는 시정명령, 이행강제금 제도를 삭제한 국가인권위 평등법 시안에 찬성한다.

나. 법원에 의한 구제조치

국가인권위원회 평등법 시안은 법원에 의한 차별구제 부분에서 장애인차별금지법을 상당부분 차용하면서, 악의적인 차별에 대한 가중적 손해배상, 정보공개 의무, 불이익 조치의 금지 및 형사처벌 등을 규정하고 있다.

국가인권위 평등법 시안장애인차별금지법
제33조(법원의 구제조치) ① 법원은 이 법에 의해 금지된 차별에 관한 소송 제기 전 또는 소송 제기 중에, 피해자의 신청으로 피해자에 대한 차별이 소명되는 경우 본안 판결 전까지 차별의 중지 등 기타 적절한 임시조치를 명할 수 있다.② 법원은 피해자의 청구에 따라 차별의 중지, 임금 기타 근로조건의 개선, 차별시정을 위한 적극적 조치 등의 판결을 할 수 있다.③ 법원은 차별의 중지 및 원상회복, 차별시정을 위한 적극적 조치가 필요하다고 판단하는 경우에 그 이행기간을 밝히고, 이를 이행하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명할 수 있다. 이 경우 ｢민사집행법｣ 제261조를 준용한다.제48조(법원의 구제조치) ① 법원은 이 법에 따라 금지된 차별행위에 관한 소송 제기 전 또는 소송 제기 중에 피해자의 신청으로 피해자에 대한 차별이 소명되는 경우 본안 판결 전까지 차별행위의 중지 등 그 밖의 적절한 임시조치를 명할 수 있다.② 법원은 피해자의 청구에 따라 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선, 그 시정을 위한 적극적 조치 등의 판결을 할 수 있다.③ 법원은 차별행위의 중지 및 차별시정을 위한 적극적 조치가 필요하다고 판단하는 경우에 그 이행 기간을 밝히고, 이를 이행하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명할 수 있다. 이 경우 「민사집행법」 제261조를 준용한다.

국가인권위 평등법 시안 제33조(법원의 구제조치) 제1항에 따르면 차별 피해자는 소명만으로도 임시조치를 통해 보호받을 수 있고, 제2항에 의하면 법원의 적극적인 차별시정 판결을 통해 차별행위 자체에 대한 직접적 구제가 이루어질 수 있도록 함으로써 피해 구제의 실효성을 높이고 있으며, 제3항은 제2항에 대한 불이행의 경우를 대비하여 불이행 기간 동안 일정한 배상을 명하도록 하는 일종의 간접강제 제도를 규정하고 있다.

위 내용은 장애인차별금지법 제48조와 거의 동일하다. 장애인차별금지법이 제정될 당시 위 제48조는 필자 스스로 ‘장애차별금지법 최대의 성과’ 중 하나로 평가한 적이 있다. 그러나, 2008년에 막상 장애인차별금지법이 시행되자, 피해자나 장애계에서 이 새로운 제도를 잘 활용하지 못한 것도 사실이지만, 법원 또한 대단히 낯설어 하면서 이 조항의 적용을 꺼려했던 것으로 기억된다. 그 바람에 이 조항에 따른 판결은 법 시행기간에 비해 많지 않았다. 장애인차별금지법이 시행된 2008년 4월 11일부터 2016년 12월 31일까지의 기간 동안 선고된 장애인차별금지법 관련 판결을 분석한 연구에 따르면, 민사(행정)판결 55건 가운데 적극적 조치 명령을 청구한 사건은 14건이었고, 청구를 받아들여 적극적 조치 명령을 실제로 내린 판결은 3건에 불과했다.21

장애인차별금지법상 위 조항의 취지에 대해 최근 법원은 “장애인차별금지법 제48조 제2항은 법원이 피해자의 청구에 따라 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선, 그 시정을 위한 적극적 조치 등의 판결을 할 수 있다고 규정하면서도, 위와 같은 적극적 조치의 예시적 내용, 형식, 판단의 기준 등을 구체적으로 정하고 있지는 않으므로, 장애인차별금지법은 차별행위가 존재하는 경우 법원으로 하여금 당해 사건의 개별적·구체적 타당성을 고려하여 구제조치의 명령 여부 및 그 내용과 범위 등을 결정할 수 있도록 재량권을 부여하였다고 해석함이 타당하다.”고 판단한 바 있다(서울중앙지방법원 2017. 12. 7 선고 2016가합508596 판결).

외국의 유사한 입법례로 여러 나라의 사례가 있다. 미국은 민권법 제7편(Title Ⅻ of Civil Rights Act)에 따라, 법원은 고용상 차별행위 인정시 차별행위 중지명령과 동시에 복직이나 채용의 강제, 구제 위한 적극적 조치, 임시적 또는 사전적 구제, 보상적·징벌적 손해배상 등의 구제명령을 내릴 수 있다(제706조). 영국은 평등법에 따라, 법원은 손해배상(an award of damages), 금지명령(injunction), 확인(declarations) 등을 선고할 수 있는데(제124조 제2항), 이때 금지명령은 우리의 장애인차별금지법에서 규정한 법원의 적극적 차별시정조치와 유사하다고 볼 수 있다. 캐나다의 경우, 인권재판소는 차별행위자에게 차별행위의 중지, 차별행위 등을 시정하기 위한 계획·프로그램의 책정, 차별행위에 의해 침해된 권리회복 등을 명령할 수 있다(당사자가 인권재판소의 결정에 불복할 경우, 재심재판소 또는 연방법원에 불복신청 가능).

장애인차별금지법이 시행된 지 12년이 지났고, 생소한 것처럼 느껴졌던 법원의 구제조치 조항은 서서히 피해자 곁에 친숙하게 다가오고 있다. 법 체계상의 생소함에도 불구하고 위 조항은, 피해자의 소명만으로도 본안 판결 전까지 차별행위의 중지 등 적절한 임시조치를 명할 수 있고, 차별행위의 중지, 차별시정을 위한 적극적인 조치 등을 판결로 얻어낼 수 있으며, 심지어 이행을 위한 간접강제도 가능하다는 점에서, 실질적인 구제수단으로서 실효성이 매우 높다는 공감대가 형성되어 있다. 그만큼 차츰차츰 초기의 생소함에서 벗어나, 청구 건수나 인용 판결 건수가 늘어가는 추세를 보이고 있다. 이와 같이 장애인차별금지법 시행을 통해 축적된 경험과 결과물들은 포괄적 차별금지법 시행에도 큰 도움이 될 것으로 기대된다. 12년의 경륜이 이 제도를 더욱 안정적으로 운용 및 활성화되게 할 것이다.

다. 손해배상과 입증책임

민사상 손해배상과 관련하여, 국가인권위 평등법 시안은 장애인차별금지법과 유사한 규정을 두면서도 가중적 손해배상책임을 도입하고 있다.

제34조(손해배상) 제1항은 차별피해에 대한 손해배상 책임을, 제2항은 재산상 손해의 입증이 어려울 경우 차별행위자가 얻은 재산상 이익으로 손해액 추정을, 제3항은 재산상 손해액 입증 곤란시 법원의 재량에 따라 상당한 손해액 인정을, 제4항은 악의적 차별의 경우 가중적 손해배상을, 제5항은 악의적 차별의 판단기준을 각 규정하고 있다. 전반적으로, 손해배상 책임 및 손해액과 관련한 차별 피해자의 입증 부담을 완화함으로써 피해자를 좀 더 두텁게 보호하고 있다.

다른 규정은 장애인차별금지법 제46조와 대동소이(大同小異)하나, 가중적 손해배상책임이 도입된 점과 입증책임이 쟁점이 되고 있으므로 이 부분을 중심으로 살펴본다.

라. 가중적 손해배상

국가인권위 평등법 시안장애인차별금지법
제34조(손해배상) ① 이 법의 규정을 위반하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 피해자에 대하여 손해배상의 책임이 있다. 다만 차별행위를 한 자가 고의 또는 과실이 없음을 증명한 경우에는 그러하지 아니하다.② 이 법의 규정을 위반한 행위로 인하여 손해가 발생한 것은 인정되나, 차별행위 피해자가 재산상 손해를 입증할 수 없는 경우에는 차별행위를 한 자가 그로 인하여 얻은 재산상 이익을 피해자가 입은 재산상 손해로 추정한다.③ 법원은 제2항에도 불구하고 차별행위 피해자가 입은 재산상 손해액을 입증하기 위하여 필요한 사실을 입증하는 것이 해당 사실의 성질상 곤란한 경우에는 변론전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다.④ 이 법에서 금지한 차별이 악의적인 것으로 인정되는 경우로서 차별피해자에게 손해가 발생한 때에는 법원은 그 손해액의 3배 이상 5배 이하에 해당하는 범위에서 손해배상액을 정할 수 있다. 다만, 배상액의 하한은 5백만원 이상으로 한다.⑤ 제4항에서 악의적이라 함은 다음 각호의 사항을 고려하여 판단하여야 한다.1. 차별의 고의성2. 차별의 지속성 및 반복성3. 차별 피해자에 대한 보복성4. 차별 피해의 내용 규모제46조(손해배상) ① 누구든지 이 법의 규정을 위반하여 타인에게 손해를 가한 자는 그로 인하여 피해를 입은 사람에 대하여 손해배상책임을 진다. 다만, 차별행위를 한 자가 고의 또는 과실이 없음을 증명한 경우에는 그러하지 아니하다.② 이 법의 규정을 위반한 행위로 인하여 손해가 발생한 것은 인정되나 차별행위의 피해자가 재산상 손해를 입증할 수 없을 경우에는 차별행위를 한 자가 그로 인하여 얻은 재산상 이익을 피해자가 입은 재산상 손해로 추정한다.③ 법원은 제2항에도 불구하고 차별행위의 피해자가 입은 재산상 손해액을 입증하기 위하여 필요한 사실을 입증하는 것이 해당 사실의 성질상 곤란한 경우에는 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다.

국가인권위 평등법 시안 제34조 제4항, 제5항은 이 법에서 금지한 차별이 악의적인 것으로 인정되는 경우로서 차별피해자에게 손해가 발생한 때, 법원은 차별행위를 한 자에 대하여 가중된 배상금을 지급하도록 하는 ‘(제한적인, 완화된) 징벌적 손해배상제도’를 도입하고 있다. 이는 가해자가 악의적으로 불법행위를 할 경우에 민사상의 손해배상제도에 형사처벌적 혹은 징벌적인 제재를 더하여 고액의 손해배상금을 부과함으로써 차별행위 억제의 효과를 도모함과 동시에 실효적인 피해 구제를 담보하기 위한 것이다.

원래 징벌적 손해배상제도(punitive damages)는 가해자의 불법행위가 악의적인 것으로 인정되는 때에 가해자나 제3자가 다시는 같은 행위를 되풀이하지 않도록 하기 위하여 원래의 실제 손해액보다 훨씬 많은 막대한 금액을 피해자에게 배상하도록 하는 제도이다. 미국 민권법 제102조(b)(1)가 대표적인데, 영국과 미국 등에서 명예훼손, 불법감금, 공무원의 가혹행위 또는 제조물책임, 공해소송, 운송인책임소송 영역 등에서 인정되고 있다.22

우리나라의 경우, 주로 악의적인 불법행위와 관련하여 징벌적 손해배상 제도의 도입이 꾸준히 주장되어 왔었는데, 이러한 새로운 법제도의 도입과 관련하여, 실제로 발생한 손해만을 전보하는 실손배상제도를 채택하고 있는 우리나라 법체계에 맞지 않는다는 견해와 입법 정책상의 문제일 뿐이라는 견해가 대립되어 왔었다.

이러한 상황에서 국가인권위원회는 2006년 차별금지법안 권고를 통해, 악의적인 차별의 경우 법원으로 하여금 차별행위자에 대하여 재산상 손해액 이외에 손해액의 2배 이상 5배 이하에 해당하는 배상금(하한 500만원 이상) 지급을 판결할 수 있도록 하는, 매우 완화된 수준의 징벌적 손해배상제도(가중적 손해배상 제도) 도입을 제안하였다. 장애계 또한 장애인차별금지법 제정 운동 당시에 제한적인 징벌적 손해배상 규정을 도입하고자 하였으나 법제화되지 못하였고, 악의적인 차별의 경우 (징벌적 손해배상이 아닌) 형사처벌로 규제하는 조항을 두게 되었다(장애인차별금지법 제49조).23

위와 같이 국가인권위원회가 차별금지법안이 처음 권고한 2006년 당시에는 우리나라 법제도에 징벌적 손해배상이 도입된 사례가 없었으나, 2011. 3. 하도급거래 공정화에 관한 법률 일부개정법률안이 국회를 통과하면서 민사상 징벌적 손해배상제도가 최초로 입법되었고 그 후 개인정보보호법 등의 법률 등24에도 위 제도가 도입되었다. 개별적 차별금지법으로는 2014년 기간제법이 “노동위원회는 사용자의 차별적 처우에 명백한 고의가 인정되거나 차별적 처우가 반복되는 경우에는 손해액을 기준으로 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상을 명령”할 수 있게 하였다(제13조 제2항 제2문. 파견법은 제21조 제3항을 통해 기간제법을 준용).

이처럼 우리나라에도 여러 법률에 징벌적 손해배상 제도가 도입됨에 따라 우리나라 법체계에 맞지 않다거나 제도 도입이 불가능하다는 주장은 옛 이야기가 되어 버렸고, 다양한 영역에서 징벌적 손해배상 제도의 도입이 적극적으로 논의되고 있다. 우리나라의 민사상 손해배상책임은 실손배상을 원칙으로 하고 있는데, 주로 피해자가 입증한 범위 내에서 손해액이 결정되기 때문에 통상적으로 인정되는 손해배상액은 비교적 크지 않을 뿐만 아니라 피해자가 생각하는 실제 손해액보다 적은 경우가 많다. 그러하니, 가해자(차별행위자) 입장에서는 손해배상 소송에서 패소하더라도 차라리 차별금지법을 위반하는 것이 금전적으로는 이익이 될 수 있으므로, 악의적인 차별이 지속되거나 반복되는 것을 예방하거나 방지한다는 것은 현실적으로 매우 어렵다. 특히 간접차별의 경우에는, 사회통념에 따른 관행이 원인이 되는 경우가 많으므로, 가해자에 대한 처벌과 피해자에 대한 배상이 실질적으로 이루어지기 어려운 것이 현실이다. 이러한 현실에서 제한적이고 완화된 징벌적 손해배상 제도를 통해서라도 위축 및 예방효과가 나타날 수 있도록 해야만 간접차별에 대한 실효성 있는 구제를 기대해 볼 수 있을 것이다.

이와 같은 징벌적 손해배상의 성격을 지니는 새로운 제도(가중적 손해배상 제도)의 도입은, 불법행위의 예방 및 억제, 피해자에 대한 손해전보액의 현실화 등의 장점이 있으나, 지나치게 고액의 손해배상액을 정할 경우 가해자에게 과도한 부담을 주게 되고, 민사적인 손해배상 영역에 형사벌적 제재인 징벌적 개념의 도입은 이중처벌 금지원칙에 위배될 가능성도 지적되고 있어서 신중한 검토가 필요하다.

국가인권위 평등법 시안은, 악의적인 차별로 인하여 차별피해자에게 손해가 발생한 경우, 법원으로 하여금 그 손해액의 3배 이상 5배 이하의 범위 내에서 손해배상액을 정할 수 있도록 하되, 배상액의 하한은 500만원으로 규정하고 있다. 이는 현재까지 도입된 징벌적 손해배상 제도들이 손해액의 3배를 상한으로 하고 있는 것에 비하여 상향된 기준이나, 완화된 징벌적 손해배상(가중적 손해배상)을 통한 위축 및 예방효과를 기대하기에는 여전히 부족한 수준으로 보인다. 다만, 제정 법률이고, 평등 및 차별금지에 대한 국민의 인식 개선 혹은 변화를 비교적 부드러운 방식으로 유도할 필요성이 있다는 관점에서는 다른 법률과 같이 손해액의 3배를 상한으로 하고 하한은 300만원 수준으로 감액하는 것도 고려해 볼 수 있을 것으로 보인다.

마. 입증책임의 배분

국가인권위 평등법 시안장애인차별금지법
제35조(입증책임의 배분) 이 법과 관련한 분쟁해결에 있어서 제3조 제1항의 분리·구별·제한·배제하거나 불리하게 대우하는 행위가 성별 등을 이유로 한 것이 아니라거나 정당한 사유가 있었다는 점은 차별행위가 있었다고 주장하는 자의 상대방이 입증하여야 한다.제47조(입증책임의 배분) ① 이 법률과 관련한 분쟁해결에 있어서 차별행위가 있었다는 사실은 차별행위를 당하였다고 주장하는 자가 입증하여야 한다.② 제1항에 따른 차별행위가 장애를 이유로 한 차별이 아니라거나 정당한 사유가 있었다는 점은 차별행위를 당하였다고 주장하는 자의 상대방이 입증하여야 한다.

국가인권위 평등법 시안 제35조는, 차별피해자 측에서 차별행위가 있었다는 주장(분리·구별·제한·배제하거나 불리하게 대우하는 행위의 존재에 대한 기초사실 입증)을 하면, 분리·구별·제한·배제하거나 불리하게 대우하는 행위가 성별 등 차별금지사유를 이유로 한 것이 아니라거나(차별판단), 정당한 사유25가 있었다는 점(정당성)을 차별행위자(차별행위가 있었다고 주장하는 자의 상대방)가 입증하도록 규정하고 있다. 이러한 규정은 장애인차별금지법 제47조와 유사한데, 차별에 관한 증거가 차별행위자에게 편재되어 있어 차별피해자가 입증하는데 곤란을 겪는 현실을 고려하고, 대부분 상대적 약자인 차별피해자에 대한 실질적인 형평성을 도모하여, 피해 구제의 실효성을 제고하기 위한 취지로 보인다.

이와 관련하여 우리나라 입법례로는 모든 입증책임을 사용자 및 사업주가 부담하도록, 입증책임을 아예 전환하는 기간제법 제9조 제4항26과 남녀고용평등법 제30조27가 있으나, 대부분은 입증책임을 적정하게 완화 혹은 배분하는 정도에 머물고 있다. 왜냐하면, 우리 민사소송 체계상 입증책임은 어떠한 사실을 주장하는 자(주로 원고측)에게 있는 반면, 피해자는 상대적으로 약자일 뿐만 아니라 관련 증거가 차별행위자의 영역에 놓여 있는 경우가 대부분이어서 입증의 어려움을 겪는 것이 현실이기 때문에, 이러한 상황을 종합적으로 고려하여, 입증책임의 전환, 완화 또는 배분을 선택하게 되기 때문이다.

외국의 경우에도, 입법 또는 판례를 통해 차별에 관한 입증책임을 완화하거나 전환하고 있다. 캐나다 연방대법원은 채용될만한 자격이 있음에도 채용되지 않았음을 입증하는 것만으로도 차별이 추정되고 입증책임이 사실상 전환된다는 법리를 확립하고 있다. 유럽연합 이사회는 1997년 성차별사건의 입증책임에 관한 1997년 12월 15일 지침(97/80/EC) 제4조 제1항에 차별을 주장하는 자가 직접 혹은 간접 차별의 존재를 추정할 수 있는 사실을 밝히면 상대방이 평등대우원칙 위반이 없었음을 증명하도록 하는 입증책임 완화 규정을 도입하였고, 이후 다른 평등대우원칙지침들에도 동일한 내용의 규정을 포함시켰다(지침 2000/43/EC 제8조 제1항; 2000/78/EC 제10조 제1항; 2002/114/EC 제9조 제1항, 2006/54/EC 제19조 제1항 참조). 영국 평등법 제136조 제2항은 한 개인이 차별금지조항을 위반했다고 볼 수 있을만한 사실들이 존재한다면, 이에 관한 다른 설명이 존재하지 않는 이상 법원은 법 위반이 발생하였다고 결정해야 한다고 규정을 두고 있다. 독일 일반평등대우법 제22조는 차별을 당했다고 주장하는 사람이 차별임을 추정케하는 간접증거를 제시하면 상대방이 차별금지규정 위반이 없었음을 입증하도록 하고 있다.

국가인권위 평등법 시안은 장애인차별금지법의 사례를 차용하여 입증책임을 배분하는 방법으로 실질적인 형평성 및 구제의 실효성을 도모하는 것으로 보인다.

바. 정보공개 의무

제36조(정보공개 의무) ① 고용과 관련하여 해당 처분의 대상자로서 차별의 피해를 받았다고 주장하는 자는 사용자 또는 임용권자에게 그 기준, 당사자가 속한 대상자군과 대비한 평가 항목별 등위표, 기타 대통령령이 정하는 사항에 대하여 문서로 정보공개를 청구할 수 있으며, 사용자 또는 임용권자는 이를 거부하여서는 아니 된다.② 사용자 또는 임용권자는 제1항의 정보공개청구를 받은 때로부터 30일 이내에 그 내역을 문서로 공개하여야 한다.③ 사용자 또는 임용권자가 정보공개를 거부하거나 제2항에서 정한 기한 내에 이를 공개하지 아니하는 경우 사용자 또는 임용권자는 제1항의 정보공개를 청구하는 자에 대하여 차별을 한 것으로 추정한다. 다만, 정당한 사유가 있을 때에는 그러하지 아니하다.

국가인권위 평등법 시안 제36조는 고용영역에서, 차별의 피해를 받았다고 주장하는 자가 사용자 또는 임용권자에게 그 기준, 당사자가 속한 대상자군과 대비한 자료 등을 청구할 수 있고, 사용자 또는 임용권자는 이를 거부할 수 없도록 한 다음, 거부할 경우 이를 차별행위를 한 것으로 추정하도록 규정하고 있다.

이러한 규정은 소송 제기 이전 단계에서부터, 차별 피해를 받았다고 주장하는 자가 자신의 주장이 타당한지 여부, 피해 입증의 용이성 확보, 소송 이전에 당사자 간에 자율적인 차별 피해 해소의 가능성 확대, 차별 구제의 신속성 등을 확보하기 위한 취지로 보인다.

이와 관련해서는, 비록 고용영역에 한정한 것이기는 하나, 차별을 받았다는 주장만으로 사용자 또는 임용권자에게 채용기준 등을 정보공개 청구할 수 있도록 하는 것은 그 남용 우려가 크며, 소송 제기 후 문서제출명령 등으로 관련 자료를 확보할 수 있다는 점에서 이와 같은 새로운 유형의 권리 창설 및 의무 부과에 대해서는 신중할 필요가 있다는 견해가 있으나, 국가인권위 평등법 시안처럼 공개 청구할 수 있는 대상물을 적정하게 규정한다면 별다른 문제는 없을 것으로 보이고, 오히려 투명성, 합리성 확보에 도움이 될 것으로 보인다.

사. 불이익조치금지와 형사처벌

국가인권위 평등법 시안공익신고자 보호법
제37조(불이익 조치의 금지) ① 사용자 및 임용권자, 교육기관의 장(이하 이 조에서 ‘사용자 등’이라 한다)은 차별을 받았다고 주장하는 자 및 그 관계자가 이 법에서 정한 구제절차의 준비 및 진행 과정에서 위원회에 진정, 진술, 증언, 자료 등의 제출 또는 답변을 하였다는 이유로 해고, 전보, 징계, 퇴학 그 밖에 신분이나 처우와 관련하여 불이익한 조치를 하여서는 아니 된다.② 제1항의 사용자 등의 불이익 조치는 무효로 한다.③ 제1항을 위반한 사용자 등은 차별을 받았다고 주장하는 자 및 그 관계자에 대하여 제34조 제4항의 손해배상 책임을 부담한다.제38조(벌칙) 사용자 등이 제37조 제1항을 위반하여 불이익 조치를 한 경우 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.제39조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종사자가 그 법인 또는 개인의 업무와 관련하여 제38조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 같은 벌금형을 과한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리 하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 6. “불이익조치”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 조치를 말한다.가. 파면, 해임, 해고, 그 밖에 신분상실에 해당하는 신분상의 불이익조치나. 징계, 정직, 감봉, 강등, 승진 제한, 그 밖에 부당한 인사조치다. 전보, 전근, 직무 미부여, 직무 재배치, 그 밖에 본인의 의사에 반하는 인사조치라. 성과평가 또는 동료평가 등에서의 차별과 그에 따른 임금 또는 상여금 등의 차별 지급마. 교육 또는 훈련 등 자기계발 기회의 취소, 예산 또는 인력 등 가용자원의 제한 또는 제거, 보안정보 또는 비밀정보 사용의 정지 또는 취급 자격의 취소, 그 밖에 근무조건 등에 부정적 영향을 미치는 차별 또는 조치바. 주의 대상자 명단 작성 또는 그 명단의 공개, 집단 따돌림, 폭행 또는 폭언, 그 밖에 정신적ㆍ신체적 손상을 가져오는 행위사. 직무에 대한 부당한 감사(監査) 또는 조사나 그 결과의 공개아. 인허가 등의 취소, 그 밖에 행정적 불이익을 주는 행위자. 물품계약 또는 용역계약의 해지(解止), 그 밖에 경제적 불이익을 주는 조치제15조(불이익조치 등의 금지) ① 누구든지 공익신고자등에게 공익신고등을 이유로 불이익조치를 하여서는 아니 된다.② 누구든지 공익신고등을 하지 못하도록 방해하거나 공익신고자등에게 공익신고등을 취소하도록 강요하여서는 아니 된다.제30조(벌칙) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제15조제1항을 위반하여 공익신고자등에게 제2조제6호가목에 해당하는 불이익조치를 한 자③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제15조제1항을 위반하여 공익신고자등에게 제2조제6호나목부터 사목까지 중 어느 하나에 해당하는 불이익조치를 한 자2. 제15조제2항을 위반하여 공익신고등을 방해하거나 공익신고등을 취소하도록 강요한 자제30조의2(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제30조의 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.

국가인권위 평등법 시안 제37조는 고용과 교육 영역에서, 불이익조치(해고, 전보, 징계, 퇴학 그 밖에 신분이나 처우와 관련하여 불이익한 조치)를 금지하고(제1항) 그 조치를 무효로 하고 있으면서(제2항) 가중적 손해배상 책임을 규정하는 한편(제3항), 불이익조치자에 대하여 형사처벌을 하고(제38조), 양벌규정도 두고 있다(제39조).

불이익 조치에 대한 형사 제재 규정은, 불이익 조치가 형사처벌해야 할 만큼 행위의 비난성이 크다는 점에서 도입된 것이다. 실제로 차별에 대해 문제제기 할 때 현실적으로 가장 문제될 수 있는 것은 차별에 대해 진정을 제기하거나 소송을 제기하는 등의 행위를 했다는 이유로 다양한 불이익을 당하는 것이다. 따라서 위와 같은 사용자 등에 의한 피해자 등에 대한 불이익조치는, 차별피해자에게 추가적인 피해를 야기하거나, 불이익조치에 대한 두려움으로 인해 차별구제 신청이나 조력 등을 어렵게 할 수 있으므로, 이에 대해서는 단호하고 강력한 예방 및 구제책이 필요한데, 이를 예방한다는 차원에서 불이익조치를 금지하고 불이익조치로 인한 피해를 구제할 필요성이 인정된다.

우리나라의 유사한 입법례로는 남녀고용평등법,28 고령자고용법,29 기간제법,30 파견근로자법31 등이 있고, 모두 벌칙과 함께 양벌규정을 규정하고 있다.

다만, 이와 관련하여 보수적인 개신교계 일각에서는, 교단 헌법 혹은 교회 정관 등에서 교리에 따라 정한 권징을 할 경우, 이러한 경우도 불이익조치로 보고 형사처벌 및 양벌 규정을 적용하는 것은 종교의 자유를 침해한다는 취지의 주장을 하는 경우가 있다. 국가인권위 평등법 시안을 보면, ① 차별행위자가 사용자 및 임용권자, 교육기관의 장으로 제한되어 있다는 점, 즉, 고용과 교육 영역에 적용되므로 종교영역에는 적용되지 않는다는 점, ② “이 법에서 정한 구제절차의 준비 및 진행 과정에서”에서 발생한 불이익조치여야 한다는 점, ③ “위원회에 진정, 진술, 증언, 자료 등의 제출 또는 답변을 하였다”는 것을 이유로 한 불이익조치여야 한다는 점, ④ 해고, 전보, 징계, 퇴학 그 밖에 신분이나 처우와 관련하여 불이익한 조치여야 한다는 점 등을 규정한 것으로 보아, 교회에서 교단 헌법 혹은 교회 정관에 종교 교리에 따라 정한 권징을 할 경우는 위 불이익조치에 해당하지 않을 것으로 판단되나, 그럼에도 불구하고 의문이 있을 경우에는, 종교적 예외 사유 등을 명기하는 것도 가능할 것으로 보인다.

한편, 벌칙에 정한 형량에 관해서도 과도하다는 지적이 없지 않은데, 이 또한 다른 입법례를 고려하여 적정하게 조정할 수 있을 것으로 보인다.

9. 이상민 의원 대표발의안에 대한 의견

가. 서설

현재 상황에서 입법화될 가능성이 가장 높은 이상민 의원 대표발의안의 명칭은 ‘평등에 관한 법률’(안)이다. 총 38개 조문으로 구성되어 있고, 구제수단 부분이 다른 법률안에 비해 약하고 장애인차별금지법에 정한 내용을 대다수 수용하고 있다는 특징이 있다. 여기에서는 다른 법률안과 대동소이한 부분을 제외하고, 특징적인 몇 가지만 살펴본다.

나. 목적, 총칙, 차별금지와 개념 부분

이상민 의원 대표발의안은, 제1조(목적)에서 “모든 영역”이 강조되고, 제2조(총칙)에 “모든 사람 … 모든 영역에 있어서 … 사회적 신분 등 21개 차별금지 사유”를 규정하면서 제4조(차별금지와 개념) 제2항에서 총칙의 내용 중 대부분을 반복하고 있는 특징이 있다.

그런데, 이러한 규정 방식 및 내용은 그 취지를 이해 못할 바는 아니지만, “차별금지 사유가 많다보니 그 사유들에 공통적으로 적용할 수 있는 영역에 한정하여 비교적 제한적으로 차별을 금지하게 되고, 거기에 합당한 차별구제 수단을 마련하게 된다.”는 ‘포괄적 차별금지법’의 기본적인 틀을 벗어나고 있다.

자칫하면, 제3장에 규정된 ‘고용’, ‘재화·용역의 공급이나 이용’, ‘교육기관의 교육·직업훈련’, ‘행정·사법절차 및 서비스의 제공·이용’이라는 4개의 영역뿐만 아니라 법안에 규정되지 않은 다른 모든 영역에도 동일하게 이 법률안이 적용된다고 해석할 수 있게 되고, 그 결과 법 해석 및 적용에 엄청난 혼란을 야기할 수 있다. 왜 다른 법률안이 4개 영역에 한정하고 있는지를 숙고해 볼 필요가 있다.

따라서, 제1조(목적)에 선언적 내용을 규정하는 것까지는 이해할 수 있다고 하더라도, 이 법률안이 4개 영역에 한정하여 적용될 수 있도록 제2조(총칙)와 제4조(차별금지와 개념) 제2항을 수정하고, 중복되는 내용도 정리할 필요가 있다.

다. 예외사유 부분

이상민 의원 대표발의안은 제4조(차별금지와 개념) 제2항, 제5조(차별에 해당하지 않는 경우)에서 몇 가지 예외사유를 규정하고 있는데, <정당한 이유>, <진정 직업 자격>, <(차별해소를 위한) 적극적 조치>, <다른 법률>이 그것이다.

토론자는 여기에 더하여, ① 다른 기본권과의 관계에서 규범 조화적으로 해석/적용할 것, ② 개별적인 차별금지영역에서 양심/신앙/종교/사상/표현의 자유 등과의 관계에서 개별적인 예외사유를 추가할 것을 제안한다. 외국 입법례에도 유사한 사례들이 존재한다. 위와 같은 예외사유가 추가되면, 합리적인 반대론자들은 상당부분 수긍할 것으로 예상된다.

구체적인 예시와 외국 입법례에 대해서는 위에서 이미 살펴본 바가 있으므로 여기에서는 생략한다.

라. 차별구제 수단 부분

이상민 의원 대표발의안 제4장(차별의 구제)은, ① 국가인권위원회에 의한 시정권고(제33조), 소송지원(제34조), ② 법원에 의한 구제조치(제35조), 손해배상 및 악의적인 차별의 경우 가중적 손해배상(제36조), 입증책임의 배분(제37조), ③ 정보공개의무(제38조)를 규정하고 있다.

다른 법률안에서 규정하고 있는 (국가인권위원회에 의한) 시정명령, 이행강제금 부과, 불이익조치의 금지 및 위반자에 대한 형사처벌 등은 규정하지 않았다. 사실, 가장 강력한 구제수단을 규정한 장혜영 의안 발의안에 대해서는, 여러 비판적인 견해가 있었는데, 여기에서는 생략하고, 토론자는 이미 앞에서 살펴본 바와 같이, 강력한 구제수단의 필요성에 대해 반대하지는 않으나, 평등 및 차별금지법의 특성상 제정 법률에서는 국가인권위원회법과 장애인차별금지법 등 다른 법률에서 시행되어온 내용 정도로 출발을 하는 것이 합리적이라고 생각하고 있다.

10. 결론

– 대안입법

필자는 그리스도인으로서, 모든 사람은 평등하게 대우받아야한다고 생각한다. 그것은 필자가 믿는 기독교 신앙의 본질에 속한다. 다만, 그것을 어떻게 구현하느냐 하는 구체적인 방안에 대해서는 논의할 수 있고, 지혜를 모아가야 간다. 포괄적 차별금지법 제정에 반대하는 분들의 주장 중에는, 가짜뉴스 프레임에 걸릴 만한 내용도 상당부분 존재하고, 절반의 진실 혹은 의도된 왜곡과 과장된 걱정도 존재하지만, 일부는 설득력이 있고 경청해야 할 내용도 있다. 필자는 바로 그 부분을 법 제정 과정에서 적정하게 반영해야 한다고 주장하는 것이다.

특정 차별금지 사유가 포괄적 차별금지법에 규정되면 신앙/종교의 자유가 억압될 것이라고 염려하는 분들도 많이 계신 것으로 알고 있다. 그런데, 그 정도로 걱정할 만큼 문제가 있는 것도 아니거니와, 신앙/종교의 자유 또한 헌법상 보장되는 자유이니만큼 함부로 금지하거나 억압할 수도 없다. 외국의 입법례를 살펴보면, 그러한 우려를 해소할 수 있도록 ‘종교적 예외사유’ 등을 아예 법에 규정하고 있기도 하다. 우리나라도 양심의 자유, 종교의 자유, 사상의 자유, 표현의 자유 등과 차별금지 및 평등권이 갈등 혹은 충돌할 경우에는 서로의 본질을 침해하지 않는 범위 내에서 규범 조화적으로 해석 및 적용될 수 있도록 원칙과 예외를 구체적으로 정밀하게 규정해야 한다. 이점이 대안입법론의 핵심이다.

필자가 정말 답답하게 생각하는 것은, 하나님과의 관계성이 깨어진 세상, 그로 인해 필자를 포함하여 전 인류가 하나님 앞에서 죄인이 된 세상, 그리하여 하나님의 은혜만으로 구원을 받는 길 밖에 없는 이 세상에서, 그분들은 왜? 유독! <동성애>만 (가장 큰? 핵심? 유일한?) 죄악인 것처럼 선전 선동할까, 하는 점이다. 성경을 아무리 살펴보아도, 중요도나 인용 및 발언 횟수를 보더라도 <동성애>는 <이성애자들의 음란함>보다 더 나쁘다고 단정할 수 없다. 동성애 및 동성애자에 대한 세계 개신교회들의 태도를 살펴보면, 참으로 다양하지만, 동성애자를 성도로 인정하고 심지어 목회자 안수까지 허용하는 교회가 다수 존재한다. 이런 상황을 돌아보면, 혹시 동성애 반대(=포괄적 차별금지법 반대) 운동을 하는 분들의 마음 속에 동성애 및 동성애자에 대한 혐오, 배제, 증오가 숨겨져 있는 것은 아닌지 심히 우려 된다. 필자는 이성애자 개신교인으로서, 동성애를 하나님 앞에 죄라고 고백하지만, (함부로 경중을 다투기는 어려우나) 그것이 이성애자들의 성적 타락보다 몇 백배 큰 죄라고는 생각하지 않으며, 사회적 부조리(不條理)와 부정의(不正義)와 타락(墮落)에 비하면, 오히려 가벼운 죄악일 수도 있다고 생각한다. 개인적 사회적 불의와 타락 중에 동성애만 ‘유독 엄청난 죄’도 아니거니와 동성애자도 인간으로서 인권은 보장받아야 한다.

필자는, 지금 기독교인, 아니 보수 개신교인들이 전략적으로 올바른 선택을 해야 한다고 본다. ① 지금 현재와 같이 동성애 반대 = 포괄적 차별금지법 반대로 나아갈 것인지, 아니면 ② 포괄적 차별금지법 자체에는 찬성하지만, 양심/신앙/종교/사상/표현의 자유 등과의 관계에서 규범 조화적으로 세밀하게 규정될 수 있도록, 특히, 종교기관/단체의 경우 그에 합당한 예외적인 사유를 인정받는 지혜를 발휘할 것인지를, 선택해야 한다. 지금과 같이, 무조건적인 반대만 외치고 대안이 없다면, 결국은 ‘passing’을 당하게 될 가능성이 매우 높다. 필자는, 개신교가 혐오와 증오를 양산시키는 종교로 전락할 것이 아니라, 동성애가 신앙적으로는 ‘죄’라고 선포하면서도, 그분들을 껴안고 사랑으로 녹여내게 되기를 소망한다.

신실하신 성도들께 당부 드린다. 가짜 뉴스 프레임에 갇히지 말자! 남의 말만 듣지/믿지 말고 꼼꼼하게 직접 살펴보고 예수님의 마음으로 판단하자!! 그리스도인답게, 사랑과 공의의 마음으로, 황금률32을 실천하자!!!

“성 정체성과 성적 지향으로 힘들어야 하는 아이야, 예수 그리스도의 가르침을 믿는 나는, ‘동성애’가 사회법으로는 ‘죄’가 아닐지라도 신앙적으로는 ‘죄’라고 믿는단다. 그러니, 네가 동성애에 빠져들지 않기를 바란다. 설사, 어떠한 이유로 네가 동성애자가 되었다면, 지금이라도 돌이키기를 바란다. 네 안에 동성애적 지향이 있다면 신앙으로 이겨내고, 동성애자의 길로 나아가지 않기를 바란다. 한국 사회에서 동성애자로 살아가는 것이 너무나 힘들고 고난의 길이기 때문이기도 하지만, 신앙적으로 그것은 하나님 앞에서 ‘죄’이기 때문이다. 하지만, 아이야, 네가 어떤 길을 가든지 나는 너를 사랑한단다. 내가 곁에 있을게, 하나님의 사랑은 그 모든 것을 넘어서는 것이거든, 내가 아직도 하나님의 사랑을 다 알지는 못하지만, 동성애보다도 더 흉악한 죄를 범한, 더 엄청난 죄악들을 방치하고 있는 나를, 하나님은 사랑하시고 구원의 길을 열어 주셨단다. 네게도 하나님의 사랑이 느껴지기를 바란다. 사랑한다. 아이야”

“인자는 섬김을 받으러 온 것이 아니라 섬기러 왔으며, 많은 사람을 구원하기 위하여 치를 몸값으로 자기 목숨을 내주어왔다.”(마가복음 10:45)

# 참고자료

1. 평등법의 올바른 제정을 위한 전문가 토론회 [서울지방변호사회]
2. 평등법 관련 미디어 모니터링 [국가인원위원회 보고서-미디어인권연구소 뭉클]
3. 평등법 쟁점 검토보고서 [서울지방변호사회]
4. 평등에 관한 법률안 [이상민의원 대표발의]
5. <차별금지법안> VS. <평등법시안> VS. <평등법안> 조문대조표
6. 평등법 시안과 이상민・박주민・권인숙의원 발의안 주요내용 조문대비표
7. 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률(장애인차별금지법) [법률 제17792호]

< 박종운 변호사 약력 >

성균관대 법학과 졸
사법연수원 제29기 수료
(전)기독법률가회 사무국장
(전)416세월호참사특별조사위원회 상임위원
(전)국가인권위원회 사회권전문위원, 장애차별전문위원, 장애차별조정위원
(현)서울지방변호사회 인권위원장 및 대한변협 인권위원
(현)성서한국 이사장, 교회개혁실천연대 공동대표

  1. 이 문건은 전체적으로 2020년 12월 10일경 한국종교연합 107차 평화포럼에서 필자가 발표한 “포괄적 차별금지법에 대한 오해(誤解)와 실제(實際)”를 토대로 작성되었음을 밝힙니다. [↩]
  2. 예컨대, ① 과도한 구제수단의 문제점, ② 개인의 자유를 앞세워 성별정체성이나 성적지향을 지나치게 쉽게 인정하려는 유럽 및 미국의 경향이 갖는 문제점, ③ 동성혼과 같은 혼인관계를 법적으로 인정할 것인가의 문제 등을 들 수 있습니다.[↩]
  3. 이상민 의원 대표발의안에 대해서는 아래 9.에서 따로 논의하겠습니다.[↩]
  4. 이와 같은 입장은 조순경, “차이의 신화와 차별의 현실”, 인권학술회의 2002자료집 : 한국인권의 현황과 과제(서울 : 한국인권재단, 2002)에서 영향 받은 바 큽니다.[↩]
  5. 헌법 제11조 ①모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.[↩]
  6. 실제로 입법이 될 가능성이 가장 높은 법률안은 이상민 의원 대표발의안인데, 그에 대해서도 아래 9.에서 살펴보겠지만, 그 또한 국가인권위원회 평등법 시안을 기초로 만들어진 것이기 때문에 이 문건에서는 주로 위 시안을 언급하고자 합니다.[↩]
  7. 조혜인, “차별금지법의 주요 쟁점 2 -차별의 구제를 중심으로”, 2020년 ‘포괄적 차별금지법(평등법) 제정을 위한 법조토론회’ 자료집을 참조하면 보다 상세하게 알 수 있습니다.[↩]
  8. 2001. 5. 24. 제정되어 11. 25.에 시행된 국가인권위원회법 제30조(위원회의 조사대상) 제2항에 ‘평등권침해의 차별행위’가 신설되고 차별행위 중에 ‘성적(性的) 지향’이 규정된 후 벌써 20년이 지났지만, 반대론자들이 우려하는 사태는 발생하지 않았고, 성소수자 입장에서는 큰 변화가 없었다고 볼 수도 있습니다.[↩]
  9. 제2조(정의)
    4. “평등권침해의 차별행위”라 함은 합리적인 이유 없이 성별, 종교, 장애, 나이, 사회적 신분, 출신지역(출생지, 원적지, 본적지, 성년이 되기 전의 주된 거주지역 등을 말한다), 출신국가, 출신민족, 용모 등 신체조건, 기혼·미혼·별거·이혼·사별·재혼·사실혼 등 혼인 여부, 임신 또는 출산, 가족형태 또는 가족상황, 인종, 피부색, 사상 또는 정치적 의견, 형의 효력이 실효된 전과, 성적(性的) 지향, 학력, 병력(病歷) 등을 이유로 한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 다만, 현존하는 차별을 해소하기 위하여 특정한 사람(특정한 사람들의 집단을 포함한다. 이하 같다)을 잠정적으로 우대하는 행위와 이를 내용으로 하는 법령의 제·개정 및 정책의 수립·집행은 평등권침해의 차별행위(이하 “차별행위”라 한다)로 보지 아니한다.[↩]
  10. 국가인권위원회 평등법 시안 제3조(차별의 개념)
    ① 이 법에서 차별이란 합리적인 이유없이 성별, 장애, 병력(病歷), 나이, 출신국가, 출신민족, 인종, 피부색, 출신지역, 용모·유전정보 등 신체조건, 혼인여부, 임신 또는 출산, 가족형태 및 가족상황, 종교, 사상 또는 정치적 의견, 전과, 성적지향, 성별정체성, 학력(學歷), 고용형태, 사회적신분 등(이하 “성별 등”이라 한다)을 이유로 다음 각 호의 영역에서 개인이나 집단을 분리․구별․제한․배제하거나 불리하게 대우하는 행위를 말한다.[↩]
  11. 국가인권위원회법 제2조(정의) 3. “평등권 침해의 차별행위”란 합리적인 이유 없이 성별, 종교 (중략) 등을 이유로 한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. (후략)
    가. 고용(모집, 채용, 교육, 배치, 승진, 임금 및 임금 외의 금품 지급, 자금의 융자, 정년, 퇴직, 해고 등을 포함한다)과 관련하여 특정한 사람을 우대ㆍ배제ㆍ구별하거나 불리하게 대우하는 행위
    나. 재화ㆍ용역ㆍ교통수단ㆍ상업시설ㆍ토지ㆍ주거시설의 공급이나 이용과 관련하여 특정한 사람을 우대ㆍ배제ㆍ구별하거나 불리하게 대우하는 행위
    다. 교육시설이나 직업훈련기관에서의 교육ㆍ훈련이나 그 이용과 관련하여 특정한 사람을 우대ㆍ배제ㆍ구별하거나 불리하게 대우하는 행위[↩]
  12. 국가인권위원회법 제30조(위원회의 조사대상) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 인권침해나 차별행위를 당한 사람(이하 “피해자”라 한다) 또는 그 사실을 알고 있는 사람이나 단체는 위원회에 그 내용을 진정할 수 있다.
    1. 국가기관, 지방자치단체, 「초ㆍ중등교육법」 제2조, 「고등교육법」 제2조와 그 밖의 다른 법률에 따라 설치된 각급 학교, 「공직자윤리법」 제3조의2제1항에 따른 공직유관단체 또는 구금ㆍ보호시설의 업무 수행(국회의 입법 및 법원ㆍ헌법재판소의 재판은 제외한다)과 관련하여 「대한민국헌법」 제10조부터 제22조까지의 규정에서 보장된 인권을 침해당하거나 차별행위를 당한 경우[↩]
  13. 재화(財貨), 돈이나 값나가는 물건으로, 대가를 주고 얻을 수 있는 물질[↩]
  14. 용역(用役), 물질적 재화의 생산 이외의 생산이나 소비에 필요한 노무(勞務)를 제공하는 일[↩]
  15. ‘재화’(goods)란 의복, 음식, 건물, 책, 컴퓨터 등과 같이 사람이 쓸 수 있는 구체적인 물건으로서 눈으로 보거나 만질 수 있는 유형의 것, ‘용역’(service)이란 의사진료, 이발, 피아노 연주 등과 같이 그 행위를 눈으로 볼 수 있으나 형태를 알 수 없는 무형의 것으로서 사람에게 유용하게 쓰이는 것(국가인권위원회법 해설집 발간위원회(2005). 『국가인권위원회법 해설집』, 271-272면 참조[↩]
  16. 29 Provision of services, etc.
    (1)A person (a “service-provider”) concerned with the provision of a service to the public or a section of the public (for payment or not) must not discriminate against a person requiring the service by not providing the person with the service.[↩]
  17. 장애인차별금지법 제43조(시정명령) ① 법무부장관은 이 법이 금지하는 차별행위로 「국가인권위원회법」 제44조의 권고를 받은 자가 정당한 사유 없이 권고를 이행하지 아니하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 그 피해의 정도가 심각하고 공익에 미치는 영향이 중대하다고 인정되는 경우 피해자의 신청에 의하여 또는 직권으로 시정명령을 할 수 있다.
    1. 피해자가 다수인인 차별행위에 대한 권고 불이행
    2. 반복적 차별행위에 대한 권고 불이행
    3. 피해자에게 불이익을 주기 위한 고의적 불이행
    4. 그 밖에 시정명령이 필요한 경우
    ② 법무부장관은 제1항에 따른 시정명령으로서 이 법에서 금지되는 차별행위를 한 자(이하 “차별행위자”라 한다)에게 다음 각 호의 조치를 명할 수 있다.
    1. 차별행위의 중지
    2. 피해의 원상회복
    3. 차별행위의 재발방지를 위한 조치
    4. 그 밖에 차별시정을 위하여 필요한 조치
    ③ 법무부장관은 제1항 및 제2항에 따른 시정명령을 서면으로 하되, 그 이유를 구체적으로 명시하여 차별행위자와 피해자에게 각각 교부하여야 한다.
    ④ 법무부장관이 차별시정에 필요한 조치를 명하는 기간, 절차, 방법 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.[↩]
  18. 고령자고용법 제4조의7(시정명령) ① 고용노동부장관은 제4조의6 제2항에 따라 국가인권위원회로부터 구제조치 등의 권고를 받은 사업주가 정당한 사유 없이 권고를 이행하지 아니하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하여 그 피해의 정도가 심각하다고 인정되면 피해자의 신청에 의하거나 직권으로 시정명령을 할 수 있다.[↩]
  19. 기간제법 제12조(시정명령 등) ① 노동위원회는 제10조의 규정에 따른 조사ㆍ심문을 종료하고 차별적 처우에 해당된다고 판정한 때에는 사용자에게 시정명령을 내려야 하고, 차별적 처우에 해당하지 아니한다고 판정한 때에는 그 시정신청을 기각하는 결정을 하여야 한다.[↩]
  20. 이에 관하여 조혜인은 “시정명령제도를 도입하는 경우 인권위원회 결정의 경직성을 막기 위한 노력이 필요하고, 도입하지 않는 경우에는 피해자의 소제기의 부담을 덜 수 있는 보다 적극적인 방안이 모색되어야 할 것이다. 고용 영역에서의 차별에 한정하여 시정명령제도를 도입하는 등의 절충안 역시 고민해볼 여지가 있다.”고 주장합니다.[조혜인, “차별금지법의 주요 쟁점 2 -차별의 구제를 중심으로”, 2020년 ‘포괄적 차별금지법(평등법) 제정을 위한 법조토론회’ 자료집][↩]
  21. 김재왕, “장애인차별금지법 판결 분석 – 2008년부터 2016년까지 판결을 중심으로 -”, 2017 가톨릭대학교 사회복지 대학원 석사논문을 참조하시기 바랍니다.[↩]
  22. 미국 민권법 제102조(b)(1): 원고가 문제되는 차별행위가 적극적인 악의(malice)나 연방차원의 보호 권리에 대한 심한 무관심(reckless indifference)으로 인한 차별이었다는 점을 증명하는 경우 징벌적 손해배상(compensatory and punitive damage) 인정
    독일 일반평등대우법 제15조: 차별금지 규정 위반 시 사용자에게 차별로 인해 발생한 손해를 배상할 의무를 부과하는데, 재산상 손해액에 대한 책임(제1항), 비재산상 손해에 관한 책임(제2항)을 규정함. 손해배상 산정 관련, 차별이 없었더라면 채용되었을 지원자와 채용되지 않았을 지원자로 구별하여 전자의 경우 손해배상은 민법에 따라 적절하게 결정하게 하고, 후자의 경우 사용자는 최고 3개월분의 임금 범위 내에서 적절한 손해배상을 하도록 함[↩]
  23. 제49조(차별행위) ① 이 법에서 금지한 차별행위를 행하고 그 행위가 악의적인 것으로 인정되는 경우 법원은 차별을 한 자에 대하여 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처할 수 있다.
    ② 제1항에서 악의적이라 함은 다음 각 호의 사항을 고려하여 판단하여야 한다.
    1. 차별의 고의성
    2. 차별의 지속성 및 반복성
    3. 차별 피해자에 대한 보복성
    4. 차별 피해의 내용 및 규모
    ③ 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인ㆍ사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 악의적인 차별행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 제1항의 벌금형을 과한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
    ④ 이 조에서 정하지 아니한 벌칙은 「국가인권위원회법」의 규정을 준용한다.[↩]
  24. 하도급거래 공정화에 관한 법률 제35조, 기간제법 제13조, 제조물 책임법 제3조 제2항, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제56조 제3항, 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률 제35조의2 제2항, 공익신고자 보호법 제29조의2 제1항, 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제43조 제2항, 개인정보보호법 제38조 제3항, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제32조 제2항, 환경보건법 제19조 제2항 등[↩]
  25. 국가인권위 평등법 시안 제3조 제1항은 “… 차별이란 합리적인 이유 없이…”라고 규정하고 있습니다. 필자는 장애인차별금지법 제정 운동 당시에 ‘정당한 사유’라는 표현을 명기함으로써 권리적, 법적인 측면을 강조한 바 있습니다.[↩]
  26. 기간제법 제9조(차별적 처우의 시정신청) ④ 제8조 및 제1항부터 제3항까지의 규정과 관련한 분쟁에서 입증책임은 사용자가 부담한다.[↩]
  27. 남녀고용평등법 제30조(입증책임) 이 법과 관련한 분쟁해결에서 입증책임은 사업주가 부담한다.[↩]
  28. 제37조에서 직장 내 성희롱 발생 사실을 신고한 근로자 및 피해근로자등에게 불리한 처우를 한 경우, 육아휴직을 이유로 해고나 그 밖의 불리한 처우를 하는 경우, 육아기 근로시간 단축을 이유로 해당 근로자에 대하여 해고나 그 밖의 불리한 처우를 한 경우 등에 대해 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있습니다.[↩]
  29. 제23조의3에서 근로자에게 해고, 전보, 징계, 그 밖의 불리한 처우를 한 사업주는 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있습니다.[↩]
  30. 제21조에서 근로자에게 불리한 처우를 한 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있습니다.[↩]
  31. 제43조의2에서 근로자에게 불리한 처우를 한 자는2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있습니다.[↩]
  32. “그러므로 무엇이든지 남에게 대접을 받고자 하는 대로 너희도 남을 대접하라 이것이 율법이요 선지자니라”(마태복음 7:12).[↩]
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